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L’étatisation de la protection des mineurs isolés étrangers

Publié le lundi 15 avril 2019 , mis à jour le jeudi 18 avril 2019

Source : Dalloz, AJDA 2019 p. 802

Date : 15 avril 2019

Auteure : Delphine Burriez, Maître de conférences à l’université Panthéon-Assas

Extraits :

[«  (...) Le décret n° 2019-57 du 30 janvier 2019 relatif aux modalités d’évaluation des personnes se déclarant mineures et privées temporairement ou définitivement de la protection de leur famille et autorisant la création d’un traitement de données à caractère personnel relatif à ces personnes, publié au Journal officiel le 31 janvier, est venu modifier le cadre juridique de la protection des mineurs isolés étrangers (MIE). Il fera l’objet d’une application provisoire dans quatre départements (Haute-Garonne, Isère, Essonne, Bas-Rhin) avant d’être généralisé, a priori dès avril 2019, à l’ensemble du territoire. La légalité de ce décret est aujourd’hui contestée devant le Conseil d’Etat par dix-neuf associations et syndicats.

La protection de ces ressortissants d’Etat tiers de moins de dix-huit ans, situés sur le territoire français et privés temporairement ou définitivement de la protection de leur famille relève de la compétence des départements au titre de l’aide sociale à l’enfance. En France, ce dispositif appréhende l’enfant sur la seule base de son âge et de sa vulnérabilité et n’introduit aucune condition de nationalité. La protection des MIE relève donc des prérogatives du département dites « de solidarité » qui leur ont été dévolues depuis la loi du 6 janvier 1986, acte I de la décentralisation. Ce caractère égalitaire de la protection de l’enfance n’a toutefois cessé de se fissurer depuis plusieurs années. S’il n’a pas été remis en cause par la loi n° 2016-297 du 14 mars 2016 relative à la protection de l’enfant, il a été nuancé par la multiplication des textes dont le champ d’application se limite aux mineurs étrangers.

(...)

Le caractère décentralisé de cette compétence n’exclut pas pour autant toute intervention de l’Etat. Ainsi que le rappelle Bertrand Faure, « [l]a décentralisation n’a jamais fait rempart à l’étatisme » (B. Faure, Droit des collectivités territoriales, Dalloz, 5e éd., 2018, p. 558). Et la compétence en matière de protection de l’enfance, comme toute prestation sociale obligatoire du département, est incontestablement une compétence qui ne peut être réputée comme étant « intégralement décentralisée » mais, tout au contraire, comme encadrée « par des normes et des orientations fixées par l’Etat » (préc., pp. 556-557). Cet encadrement est opéré tant par le législateur que par le pouvoir réglementaire, selon la répartition des compétences fixée par la Constitution. La toute récente nomination d’un secrétaire d’Etat chargé de la protection de l’enfance rappelle à ce titre que celle-ci s’inscrit dans le cadre d’une politique nationale. (...)

D’ailleurs, le rattachement de la protection des mineurs étrangers à la compétence départementale est régulièrement contesté au motif que leur statut d’étranger fait relever leur situation de l’Etat et non du département. Et le transfert de tout ou partie de cette compétence à l’Etat est souvent évoqué. Une proposition de loi en ce sens a été déposée, débattue et rejetée au Sénat lors de la session parlementaire 2013-2014. Parmi les justifications avancées par le sénateur à l’origine de cette proposition, on trouve l’idée selon laquelle « l’Etat ne peut se désintéresser du phénomène des mineurs isolés étrangers, qui relève directement de ses compétences régaliennes et appelle un traitement national » et qu’il « est concerné au titre de la maîtrise des flux migratoires, la lutte contre l’immigration clandestine et le trafic d’êtres humains, la justice des mineurs » (prop. de loi relative à l’accueil et à la prise en charge des mineurs isolés étrangers enregistrée à la présidence du Sénat le 20 nov. 2013). Un tel transfert n’a pas été opéré mais (...) nombreuses ont été les interventions du pouvoir central, législatives (loi du 14 mars 2016 préc., et L. n° 2018-778 du 10 sept. 2018 pour une immigration maîtrisée, un droit d’asile effectif et une intégration réussie) mais surtout réglementaires (...).
L’adoption, le 30 janvier, d’un nouveau texte réglementaire illustre une fois de plus l’action du pouvoir central dans le domaine, ainsi que la difficulté rencontrée pour répondre durablement à cette problématique.

(...)

Les textes adoptés révèlent que l’accent est essentiellement mis par le pouvoir central sur le contrôle de la minorité des jeunes étrangers demandant le bénéfice d’une prise en charge. C’est en effet une véritable police de la minorité qui a été initiée par l’Etat. Cette dernière est à nouveau au cœur du décret du 30 janvier 2019, adopté afin de « renforcer le concours de l’Etat à l’évaluation de la minorité ». Mais ce texte semble introduire une nouvelle évolution de la protection des mineurs étrangers, en faisant apparaître l’Etat comme un usurpateur de la compétence départementale.

I - L’Etat, régulateur de la compétence du département de protection des mineurs isolés étrangers

La compétence des départements en matière de protection des mineurs isolés étrangers comprend l’entrée dans le dispositif de l’aide sociale à l’enfance, d’une part, c’est-à-dire l’évaluation, l’orientation (...) et l’hébergement d’urgence (v. CE, ord., 25 janv. 2019, n° 427169), et la prise en charge effective du mineur placé d’autre part (v., par ex., CE, ord., 27 déc. 2017, n° 415436, Département de Seine-et-Marne, Lebon T. ; AJDA 2018. 1099, note H. Rihal et A. Cavaniol ; D. 2018. 1664, obs. P. Bonfils et A. Gouttenoire ; AJCT 2018. 212, obs. C. Teixeira). La protection des MIE est un domaine qui connaît toutefois des chevauchements avec des compétences régaliennes.

En effet, la compétence de l’Etat en matière de politique migratoire touche les mineurs isolés étrangers en ce qui concerne les conditions d’admission sur le territoire français. Les dispositions du code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile (CESEDA) relatives au placement et au maintien en zone d’attente sont applicables tant aux majeurs qu’aux mineurs (...). Pour le reste, le mineur n’étant pas soumis à l’obligation de séjour régulier, il échappe à la police des étrangers et ne peut faire l’objet ni d’une obligation de quitter le territoire français (CESEDA, art. L. 511-4) ni d’une mesure d’expulsion (art. L. 521-4). Il faut également réserver le cas du MIE demandeur d’asile ou réfugié qui relève naturellement des règles nationales relatives au droit d’asile (sur la procédure de demande d’asile du mineur, D. Burriez, Mineurs isolés situés sur le territoire : une atteinte au droit de solliciter l’asile en France, RDLF 2018. Chron. 21). Ce dernier chevauchement est à l’origine de difficultés de répartition des compétences entre l’Etat et le département, souvent synonymes d’exclusion des mineurs étrangers. Tel est, par exemple, le cas en matière d’hébergement qui relève tant de la protection de l’enfance que des « conditions matérielles d’accueil » dues par l’Etat à tout demandeur d’asile (CESEDA, art. L. 744-1).

En dehors de ces hypothèses, ce n’est qu’à sa majorité que le jeune étranger relèvera du droit des étrangers (sur la rigueur de cette solution, qui fait basculer le jeune dans une zone de non-droits, v. V. Tchen, Les méandres de l’accès à l’aide sociale des mineurs étrangers non accompagnés, in F. Faberon, préc., pp. 73-83). La compétence de l’Etat en matière de solidarité ne fait, quant à elle, qu’effleurer les mineurs isolés étrangers. (...)
La situation est par conséquent inversée par rapport à celle prévalant à l’égard des personnes majeures. Dans ce dernier cas, en effet, l’action principale repose sur l’Etat et l’action supplétive sur le département (v., dans ce sens, H. Rihal, Tentative de règlement d’un chevauchement de compétences : le « chef de file » et le « bon samaritain », AJDA 2016. 2162).

En dehors de ces chevauchements de compétence, l’Etat est investi du rôle de régulateur de la compétence décentralisée. Le transfert d’une compétence à une collectivité territoriale peut en effet nécessiter qu’un cadre national soit fixé à l’exercice de cette compétence et ce afin de préserver l’égalité entre les usagers. Ces hypothèses d’« attribution partielle » de compétence sont particulièrement affirmées dans le secteur social « par nature réfractaire aux discriminations territoriales » (B. Faure, préc., pp. 556-557). Il n’est pas acceptable qu’un administré obtienne un traitement différent en matière de prestations sociales en fonction du département duquel il relève. L’intervention du pouvoir central constitue une obligation en matière sociale qui doit reposer sur une juste conciliation entre le principe de libre administration et celui d’égalité. Ainsi que l’a considéré le Conseil constitutionnel de longue date, il appartient au législateur de prendre « les mesures appropriées pour prévenir des ruptures caractérisées du principe d’égalité pouvant résulter de l’attribution au département du service et de la gestion de la prestation » (Cons. const. 21 janv. 1997, n° 96-387 DC, AJDA 1997. 165, note O. Schrameck ; D. 1999. 236, obs. F. Mélin-Soucramanien ; RDSS 1997. 681, note X. Prétot, à propos de la prestation spécifique dépendance ; et, dans le même sens, Cons. const. 18 juill. 2001, n° 2001-447 DC).

L’intervention du pouvoir central relève en premier lieu du législateur, conformément à l’article 34 de la Constitution qui fait relever du domaine de la loi la définition des « principes fondamentaux de la libre administration des collectivités locales, de leurs compétences et de leurs ressources ». Plus précisément, relèvent du domaine de la loi l’institution des aides sociales, les règles essentielles relatives à leur régime juridique dont, entre autres, la nature des conditions exigées pour leur attribution et la détermination des catégories de prestations. Il revient ensuite au gouvernement « de mettre en oeuvre les règles ainsi posées par le législateur, en particulier par la fixation des éléments qui concernent les conditions d’attribution notamment ceux relatifs à l’âge du bénéficiaire, par la définition précise de la nature des prestations dont il s’agit et la détermination des modes de fixation de ces prestations en tenant compte, le cas échéant, conformément à la loi, d’autres ressources par l’application de règles de cumul » (Cons. const. 21 janv. 1997, n° 96-387 DC, consid. 5). (...)

Les règles fondamentales encadrant l’aide sociale sont ainsi définies par la loi, à travers les articles L. 112-3 et L. 221-1 et suivants du CASF. Ces dispositions sont issues des deux grandes réformes législatives intervenues après le transfert de la compétence des départements, la loi n° 2007-293 du 5 mars 2007 réformant la protection de l’enfance et la loi du 14 mars 2016 (préc.). A ces dispositions législatives, se sont ajoutés les actes réglementaires cités plus haut venus préciser ce cadre juridique (CASF, art. R. 221-1 et s.), dont le décret du 30 janvier 2019 est le dernier en date. Finalement, si les départements disposent bien de la compétence en matière de prise en charge des mineurs isolés étrangers, celle-ci fait l’objet d’un encadrement appuyé par le pouvoir central. Et il laisse peu de place à l’initiative des collectivités territoriales. Un arrêt du Conseil d’Etat a récemment censuré un arrêté du président du conseil général de la Mayenne qui venait conditionner l’accès des mineurs isolés étrangers en provenance de pays présentant un risque sanitaire (était visé le virus Ebola) au service de l’aide sociale à l’enfance à une prise en charge préalable par les autorités sanitaires compétentes. (...)
Finalement, en matière de protection de l’enfance, le département dispose de peu de marges de manœuvre pour définir sa politique sociale et le caractère décentralisé de la politique s’exprime essentiellement dans le fait que ce dernier ne doit pas rendre compte de sa mise en oeuvre.

II - L’Etat, instigateur d’une police de la minorité des mineurs isolés étrangers

La régulation de la compétence départementale par l’Etat offre à ce dernier le moyen de fixer les orientations de la politique départementale. Les textes adoptés depuis la circulaire dite « Taubira » de 2013 soulignent à cet égard la volonté d’associer la prise en charge des mineurs isolés étrangers à une police de la minorité placée de plus en plus dans les mains de l’Etat.

Les réformes entreprises ont quasiment exclusivement porté sur la question de l’accès au dispositif de l’aide sociale à l’enfance au détriment de la question du contenu de la prise en charge. Ainsi, comme le souligne Vincent Tchen, la loi du 14 mars 2016 relative à la protection de l’enfant, « ne mentionne aucunement le cas d’un mineur étranger isolé », alors que « certaines causes spécifiques au mineur étranger isolé auraient pourtant pu intégrer aisément la définition du mineur "en danger" (guerre, transfert forcé, violence sexuelle, excision, etc.) et concourir à l’élaboration du statut légal du mineur étranger isolé » (V. Tchen, préc., p. 81). Cette carence n’est guère comblée par des textes réglementaires qui ne développent que peu les spécificités de la prise en charge du mineur étranger. On notera toutefois une circulaire interministérielle du 25 janvier 2016 qui évoque successivement la question de la scolarisation, de l’accès à la formation professionnelle, de la mise en oeuvre de bilans de santé, de l’accès au séjour et de l’aide au retour à la réinsertion.

A l’opposé, les règles adoptées afin d’encadrer l’accès au dispositif de protection de l’enfance se sont multipliées. La loi de 2016 a introduit l’article L. 221-2-2 au sein du CASF qui prévoit que la répartition des mineurs sur le territoire se fait sur la base d’une « clé de répartition » reposant sur des « critères démographiques et d’éloignement géographique ». Si cette disposition vise indistinctement les mineurs français et étrangers en danger, maintenant l’apparence du caractère égalitaire de la protection de l’enfance, elle a été introduite pour répondre spécifiquement à la prise en charge de ces derniers. Elle est d’ailleurs issue d’un amendement du législateur ayant pour objet de palier à l’annulation partielle, pour incompétence, de la circulaire Taubira relative à la prise en charge et à l’orientation des MIE. Dans la même veine, la loi prévoit la possibilité, placée dans les mains de l’autorité judiciaire, de recourir à des examens radiologiques osseux aux fins de déterminer l’âge d’un individu se présentant comme mineur (C. civ., art. 388 faisant actuellement l’objet d’une question prioritaire de constitutionnalité).

La mise en oeuvre de cette réforme législative a été l’occasion pour le pouvoir réglementaire de préciser cette police de la minorité. Le décret n° 2016-840 du 24 juin 2016 prévoit les modalités de mise en oeuvre de la clé de répartition (CASF, art. R. 221-11-1 et s.) ainsi que les conditions d’évaluation de la situation des mineurs en reprenant dans les grandes lignes la circulaire de 2013. Il renvoie à cet égard à un « référentiel national » qui a été établi par l’arrêté interministériel du 17 novembre 2016. L’article R. 221-11 prévoit ainsi une période de cinq jours pendant laquelle le mineur bénéfice d’un accueil provisoire d’urgence par le département (mais financé par l’Etat) qui procède aux « investigations nécessaires en vue d’établir la situation de cette personne au regard notamment de ses déclarations sur son identité, son âge, sa famille d’origine, sa nationalité et son état d’isolement ». L’évaluation comporte des entretiens pluridisciplinaires qui peuvent être complétés, si nécessaire (art. 8 de l’arrêté préc.), par une demande de vérification de l’authenticité des documents d’identité du mineur et de réalisation de tests osseux auprès de l’autorité judiciaire. En matière de vérification documentaire, les textes permettent au département de solliciter les services préfectoraux compétents (circ. du 25 janv. 2016 relative à la mobilisation des services de l’Etat auprès des conseils départementaux, concernant les mineurs privés temporairement ou définitivement de la protection de leur famille et les personnes se présentant comme tels : « Les préfets de département, saisis par les conseils départementaux, apporteront une expertise en matière de fraude documentaire [...]. Ils pourront s’appuyer le cas échéant sur les services de la police aux frontières. »).

Le décret du 30 janvier 2019 ajoute une nouvelle modalité d’évaluation : la possibilité pour le département de demander au préfet « de l’assister dans [s]es investigations » en lui communiquant « les informations permettant d’aider à la détermination de l’identité et de la situation de la personne » (art. 1er du décret). Ces informations sont, d’une part, tirées de la consultation du fichier VISABIO relatif aux demandes de visas formulées par les étrangers. Par exemple, le préfet pourra communiquer au département l’existence d’une demande de visa formulée par l’individu. Si cette demande a été formulée en tant que majeur (nombreux sont les mineurs qui tentent d’obtenir un visa en se déclarant majeur), cette situation pourrait permettre au département de remettre en cause, sur la base de ces informations, la minorité du jeune ainsi que l’authenticité des actes d’état civil qu’il produit (v., dans ce sens, CE 28 juin 2018, n° 403431). Il s’agit, d’autre part, des données contenues dans le nouveau fichier d’« Appui à l’évaluation de la minorité » (AEM). Ce fichier, prévu à l’article 2 dudit décret (en application de l’article 51 de la loi pour une immigration maîtrisée, un droit d’asile effectif et une intégration réussie faisant actuellement l’objet d’une question prioritaire de constitutionnalité), permet au préfet de collecter certaines informations personnelles de tout mineur sollicitant une prise en charge par le département. (...)

Avec ces nouvelles modalités d’évaluation, la question de l’entrée dans le dispositif de protection de l’enfance glisse encore un peu plus des mains du département à celles de l’Etat et repose moins sur une évaluation sociale (déjà bien mise à mal dans la pratique actuelle) que sur des vérifications strictement administratives (consultation des fichiers biométriques). (...) L’avenir dira comment chaque département entendra se saisir des nouvelles possibilités offertes par le décret du 30 janvier 2019.

Les départements, particulièrement ceux confrontés à un nombre significatif de mineurs étrangers, ont toujours été plutôt favorables à un soutien logistique de l’Etat en matière d’évaluation, certains y voyant un moyen de réaliser des vérifications rapides, même si peu fiables, susceptibles d’abaisser la pression financière que représente la mise à l’abri des mineurs isolés étrangers. C’est d’ailleurs bien du fait de l’action des départements que l’Etat est venu encadrer les modalités d’entrée des mineurs étrangers dans le dispositif de protection de l’enfance. La circulaire Taubira de 2013 a été adoptée à la suite de la décision prise par le département de la Seine-Saint-Denis puis par d’autres départements de ne plus accueillir les MIE jusqu’à ce qu’intervienne un accord entre le département et l’Etat. Ce blocage a conduit à l’adoption de protocoles spécifiques entre l’Etat et ces départements « rebelles » (...).

Le mouvement de « policiarisation » et d’étatisation de la protection des mineurs isolés étrangers semble donc reposer sur un large consensus entre l’Etat qui l’initie et les départements qui le mettent en oeuvre. Néanmoins, le décret du 30 janvier 2019 semble avoir fissuré ce consensus en prévoyant la création du fichier biométrique « AEM ». Certaines collectivités territoriales, comme la ville de Paris ou le département de la Seine-Saint-Denis, se sont en effet positionnées contre l’application de cette mesure qu’elles estiment en contradiction avec l’intérêt supérieur de l’enfant qui doit animer la mission sociale des départements.

III - L’Etat, usurpateur de la compétence du département de protection des mineurs isolés étrangers

Le renforcement de l’appui de l’Etat aux départements en matière d’évaluation des mineurs isolés étrangers soulève la question d’un transfert de facto de la compétence à l’Etat. Sous couvert d’un appui aux départements, l’Etat ne se serait-il pas accaparé de manière larvée une composante de la compétence départementale, à savoir l’évaluation des personnes se présentant comme mineures et privées temporairement ou définitivement de la protection de leur famille ? Un tel transfert ne pourrait pourtant pas être réalisé sans une réforme législative qui n’a pas (encore) eu lieu. (...)

Mais surtout, le décret du 30 janvier 2019 a marqué un nouveau pas vers cette « usurpation » de la compétence du département par l’Etat en opérant un lien entre le dispositif de protection de l’enfance et la politique migratoire de l’Etat. Ce lien se matérialise par le fichier AEM qui a pour objectif affiché « de mieux garantir la protection de l’enfance et de lutter contre l’entrée et le séjour irréguliers des étrangers en France ». Ce n’est pas la première fois qu’est évoquée la création d’un fichier en matière de prise en charge des mineurs isolés étrangers. (...)
Mais le décret confère à ce fichier une importante coloration migratoire. D’une part, le fichier est placé dans les mains du ministre de l’intérieur et la collecte des données est réalisée par les services préfectoraux, autorités de police des étrangers. Rien n’aurait empêché, sur le plan des principes tout du moins, que ce fichier soit alimenté et géré par les départements eux-mêmes. Certains départements n’avaient d’ailleurs pas attendu ce décret pour mettre en oeuvre un recueil des données des mineurs (v. délib. de la CNIL n° 2018-081 du 22 févr. 2018 autorisant le conseil départemental de la Charente-Maritime à mettre en oeuvre un traitement de données à caractère personnel ayant pour finalité l’évaluation, l’accueil, la gestion et le suivi des mineurs non accompagnés [MNA] confiés à l’aide sociale à l’enfance). D’autre part, et surtout, le décret opère une « passerelle » entre le nouveau fichier et le fichier d’application de gestion des données des ressortissants étrangers en France (AGDREF) relatif aux ressortissants étrangers en France. Le nouvel article R. 221-15-5 du CESEDA prévoit ainsi que lorsqu’une personne sollicitant les services de protection de l’enfance est évaluée majeure par un département, un transfert des données collectées la concernant est opéré vers le fichier AGDREF et qu’elle pourra alors faire l’objet d’un « examen de sa situation, et le cas échant, d’une mesure d’éloignement ». Cette mesure procède à un « détournement » de la compétence départementale qui n’est peut-être pas sans incidence au plan juridique. (...)

Ce n’est, certes, pas la première fois qu’une compétence en matière de solidarité est détournée aux fins de la politique migratoire. La circulaire Collomb des 4 et 13 décembre 2017 met ainsi en place un examen des situations administratives dans l’hébergement d’urgence et a, à ce titre, été condamnée par le Défenseur des droits au motif qu’en « organisant l’intervention de représentants de la préfecture et de l’OFII dans les structures d’hébergement de droit commun relevant de l’aide sociale, elle opère une confusion entre la mise à l’abri - droit fondamental et inconditionnel - et une forme de contrôle de la situation administrative des hébergés au regard de leur droit au séjour » (décis. Défenseur des droits n° 2018-023 du 18 janv. 2018). Mais dans notre cas, le détournement est d’une autre nature car il porte sur une compétence départementale (et non régalienne), ce qui soulève inévitablement la question du respect de l’équilibre qui doit animer les rapports entre l’Etat et les collectivités territoriales en matière de décentralisation. Et, plus généralement, les évolutions ici présentées paraissent difficilement compatibles avec la convention internationale des droits de l’enfant, notamment ses articles 2, 3, 6 et 20 (v., dans ce sens, le communiqué de presse du Défenseur des droits du 13 déc. 2018). (...)  »

Voir en ligne : https://www.dalloz.fr/documentation...


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