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Décision du Défenseur des droits n°2019-275 du 6 novembre 2019 relative à l’inconstitutionnalité de l’article 388 du code civil relative aux examens radiologiques osseux

Publié le mercredi 15 janvier 2020 , mis à jour le mercredi 15 janvier 2020

Source : Défenseur des droits

Date : décision n°2019-275 du 6 novembre 2019

Résumé :

« Le Défenseur des droits a été saisi de la situation de Monsieur X, mineur non accompagné. Celui-ci a formé un pourvoi en cassation à l’encontre d’un arrêt rendu par la Cour d’appel de Y. A l’appui de son pourvoi, Monsieur X conteste la conformité de l’article 388 du code civil avec la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, la Convention internationale des droits de l’enfant et la Charte sociale européenne.

Conformément aux dispositions de l’article 33 de la loi organique n°2011-333 du 29 mars 2011, le Défenseur des droits a décidé de formuler des observations devant la Cour de cassation, au soutien de la transmission de la question prioritaire de constitutionnalité au Conseil constitutionnel.

Dans ses observations, le Défenseur des droits considère qu’au regard des engagements conventionnels de la France, le recours aux examens radiologiques osseux porte atteinte aux droits de l’enfant et il estime en outre que l’article 388 du code civil est contraire à ces engagements conventionnels.

Subsidiairement, le Défenseur des droits constate également que les garanties prévues par l’article 388 du code civil rappelées par le Conseil constitutionnel dans sa décision du 29 mars 2019, sont insuffisamment mises en œuvre par les juridictions, comme en témoignent les pratiques qu’il observe dans le cadre du traitement des réclamations individuelles qui lui sont soumises et qu’il appartient à la Cour de Cassation d’en contrôler l’effectivité. »

Extraits :

« Le Défenseur des droits considère qu’au regard des engagements conventionnels de la France (I), le recours aux examens radiologiques osseux porte atteinte aux droits de l’enfant (II). Il estime en outre que l’article 388 du code civil est contraire aux engagements conventionnels de la France (III).

Subsidiairement, le Défenseur des droits constate également que les garanties prévues par l’article 388 du code civil rappelées par le Conseil constitutionnel dans sa décision du 29 mars 2019, sont insuffisamment mises en œuvre par les juridictions, comme en témoignent les pratiques qu’il observe dans le cadre du traitement des réclamations individuelles qui lui sont soumises et qu’il appartient à la Cour de Cassation d’en contrôler l’effectivité (IV).

I. Les droits des mineurs non accompagnés migrants et les obligations de la France à leur égard à la lumière de ses engagements conventionnels

II. Le recours aux examens osseux, une atteinte aux droits fondamentaux de l’enfant, contraire aux engagements conventionnels de la France

(...) Le Conseil constitutionnel a, par ailleurs, admis qu’« en l’état des connaissances scientifiques, il est établi que les résultats de ce type d’examen peuvent comporter une marge d’erreur significative ».

En effet, la détermination de l’âge par examen radiologique osseux est une expertise très contestée quant à sa fiabilité, dans la mesure où elle comporte une marge d’erreur importante. Cette technique d’expertise a été établie au début du 20ème siècle à partir des caractéristiques morphologiques d’une population nord américaine. De surcroît, les méthodes utilisées pour estimer l’âge d’un jeune migrant, que ce soit par référence à l’atlas de Greulich et Pyle ou à d’autres, à la maturation dentaire ou à un scanner de la clavicule, n’ont été élaborées qu’à des fins de traitement médical référençant des clichés de caractéristiques moyennes d’une population et non pour estimer l’âge d’un individu. L’atlas de Greulich & Pyle, tout comme celui de Thiemann H-H, est décrié et souvent jugé inadapté et non transposable à la population des mineurs migrants, qui sont principalement des adolescents d’Afrique noire, d’Asie, ou d’Europe de l’Est ayant fui leur pays, dans des conditions socio-économiques variables, et souvent précaires.

Des études démontrent qu’il existe des différences de développement entre les personnes d’origine ethnique et/ou socio-économique différentes, ce qui fait douter de la pertinence de cette méthode pour déterminer l’âge d’une population non européenne.

En outre, de nombreuses instances en Europe ont souligné que cette méthode comporte d’importantes marges d’erreur lorsque l’enfant est âgé entre 15 et 18 ans. Selon deux études réalisées en Italie et en France, les écarts d’âge constatés entre l’âge chronologique des individus et leur âge osseux peuvent être dans certains cas extrêmement importants (...).

Le Comité des droits de l’enfant des Nations unies s’est déjà lui aussi prononcé contre la détermination de l’âge par examen osseux dans les observations et les recommandations adressées aux Etats.

Dans les observations générales conjointes du 16 novembre 2017, il a rappelé que les Etats doivent s’abstenir d’utiliser des méthodes médicales fondées notamment sur les analyses osseuses et dentaires, qui peuvent être imprécises, comporter de grandes marges d’erreur, être traumatisantes et entraîner des procédures juridiques inutiles.

En 2016, le Comité a demandé à la France de mettre fin au recours aux examens osseux comme méthode principale pour déterminer l’âge des enfants et de recourir à d’autres méthodes plus précises.

Dans une décision du 31 mai 201932 où il a constaté un manquement de l’Espagne au respect des articles 3, 8 et 12 de la CIDE, le Comité a rappelé ses positions et ajouté qu’il existe de nombreuses informations qui démontrent que cette méthode manque de précision et présente une large marge d’erreur. En conséquence, elle ne convient pas comme unique méthode pour déterminer l’âge chronologique d’une jeune personne qui déclare être mineure et qui fournit des documents attestant cette déclaration.

Dans sa décision du 24 janvier 2018 précitée, le Comité européen des droits sociaux a également estimé que l’évaluation médicale de l’âge telle qu’appliquée peut avoir de graves conséquences pour les mineurs et que l’utilisation des tests osseux destinés à déterminer l’âge des mineurs étrangers non accompagnés est inadaptée et inefficace.

Enfin, le Défenseur des droits constate que le déroulement des examens médicaux est également contesté et insuffisamment encadré. Certains médecins recourent à la radiographie du poignet, d’autres de la clavicule, d’autres à la radiographie dentaire, d’autres à plusieurs d’entre elles. Dans son commentaire, le Conseil constitutionnel indique à cet égard, « outre le manque de fiabilité des tests osseux, c’est l’absence de protocole unique concernant les techniques utilisées et la grande diversité des pratiques qui en découle qui sont critiquées ». Le Défenseur des droits a observé, à de nombreuses reprises, que la lecture des résultats des radiographies osseuses est réalisée par des médecins non formés à ces techniques et que les conclusions de ces examens sont souvent exemptes des précautions d’usage (marge d’erreur, compatibilité ou non avec l’âge allégué…) prétendant évaluer un « âge civil », alors qu’elles ne devraient indiquer qu’un âge de maturation physiologique (telles que préconisées par le Haut Conseil de la santé publique) et qu’il n’y a que la double lecture des examens par un spécialiste en radiologie et un endocrino-pédiatre telle que recommandée par l’académie de médecine, n’a jamais lieu. Les marges d’erreur quant à elles sont rarement indiquées ou de façon peu explicites.

Aussi, au vu de ces éléments, le Défenseur des droits considère que le recours aux examens osseux constitue une atteinte aux droits fondamentaux de l’enfant, contraire aux engagements conventionnels de la France.

III. L’article 388 du code civil, contraire aux engagements conventionnels de la France

(...) Dans la mesure où la pratique d’un examen radiologique osseux porte atteinte, par essence, aux droits fondamentaux des enfants et à leur intérêt supérieur, il est en effet indispensable que l’autorité judiciaire habilitée à en ordonner l’exécution présente toutes les garanties d’indépendance et d’impartialité, et respecte, dans la procédure appliquée, les principes du contradictoire et du droit à un procès équitable, tels qu’ils sont fixés par la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme.

Il appartient à l’autorité judiciaire dans la mise en œuvre de l’article 388 du code civil, de s’assurer de la réunion des conditions cumulatives permettant la réalisation d’un examen radiologique osseux. Ainsi, l’autorité judiciaire doit s’assurer que l’âge allégué n’est pas vraisemblable et que la personne ne présente pas de document valable. Ces considérations ne peuvent s’apprécier qu’ in concreto, dans le respect du contradictoire, en ayant permis au jeune exilé, d’en débattre avec l’assistance d’un conseil.

A ce titre, seul le magistrat du siège est à même de respecter ces exigences, en toute indépendance, et en considération des principes d’égalité des armes et du contradictoire.

S’il appartient au procureur de la République de diligenter toutes les mesures d’investigation qui lui paraîtront nécessaires pour déterminer la nécessité de saisir le juge des enfants en assistance éducative, et notamment celles relatives aux vérifications des documents d’identité ou d’état civil présentés par le jeune exilé, les examens radiologiques osseux sont soumis à une procédure plus stricte puisqu’ils sont subordonnés à deux conditions cumulatives. Si, à l’issue de ses investigations, le procureur de la République estimait qu’un doute existait sur la vraisemblance de l’âge allégué et que les conditions de l’article 388 pouvaient être réunies pour ordonner un examen radiologique osseux, il devrait, pour respecter la procédure contradictoire, saisir le juge des enfants en requérant, le cas échéant, que celui-ci ordonne la réalisation des examens radiologiques osseux. Ainsi, le Défenseur des droits considère que, pour respecter les dispositions conventionnelles qui s’imposent à la France, seul le juge des enfants dans le cadre de la procédure d’assistance éducative devrait pouvoir ordonner la réalisation d’un examen radiologique osseux, dans la mesure où cette décision ne peut être prise qu’à l’issue d’un débat contradictoire et dans le cadre d’une audience. Cette décision devra être motivée par l’appréciation in concreto de l’absence de documents d’identité valables et de l’invraisemblance de l’âge allégué par le jeune exilé, garantissant ainsi la subsidiarité des examens radiologiques osseux.

En ne précisant pas ce point, l’article 388 du code civil s’avère contraire aux engagements conventionnels de la France et porte atteinte aux droits de l’enfant. (...)

IV. Le contrôle par la Cour de cassation de l’effectivité des garanties prévues par l’article 388 du code civil, rappelées par le Conseil constitutionnel

a. Le respect de la condition de subsidiarité des examens radiologiques osseux

- Sur la condition tenant à « l’absence de documents d’identité valables »

(...) Le Défenseur des droits, au travers des réclamations qui lui sont soumises sur l’ensemble du territoire, déplore le manque d’harmonisation des comptes rendus des services de fraude documentaire des préfectures sur la fiabilité des actes analysés. Ces disparités quant à l’interprétation par les juridictions, notamment de la notion d’avis favorable ou défavorable concernant des actes d’état civil jugés authentiques, quant à la notion de certificats de nationalité au regard de l’état civil d’un Etat étranger, et quant aux appréciations portées sur les modalités d’obtention des actes, ne peuvent qu’accroître les incertitudes juridiques quant à l’interprétation des termes « documents d’identité valables » de l’article 388 du code civil. A titre d’exemple, le Défenseur des droits a eu l’occasion de relever dans un rapport d’analyse documentaire la remise en cause de l’authenticité d’un passeport du fait de l’absence de visa y figurant. Sur le fondement de cette analyse erronée du document d’identité produit, le juge des enfants a sollicité un examen radiologique osseux de la personne se disant mineure.

En outre, le Défenseur des droits a pu constater que des juges des enfants et des cours d’appel ordonnent simultanément une expertise documentaire et un examen d’âge osseux dans la même décision. Ainsi, alors que les documents d’identité fournis par la personne se disant mineure n’ont fait l’objet d’aucune analyse des services de fraude documentaire, un examen d’âge osseux est ordonné en parallèle. Cet examen n’intervient donc pas à titre subsidiaire, contrairement à ce qui est prévu par les textes.

Par ailleurs, certaines juridictions considèrent qu’un acte d’état civil dépourvu de photographie ne constitue pas un document d’identité valable au sens de l’article 388 du code civil, n’étant pas rattachable à la personne. Or, pourtant, aux termes de l’article 47 du code civil, « tout acte de l’état civil des Français et des étrangers fait en pays étranger et rédigé dans les formes usitées dans ce pays fait foi, sauf si d’autres actes ou pièces détenus, des données extérieures ou des éléments tirés de l’acte lui-même établissent, le cas échéant après toutes vérifications utiles, que cet acte est irrégulier, falsifié ou que les faits qui y sont déclarés ne correspondent pas à la réalité ». Il existe donc une présomption d’authenticité des actes d’état civil étrangers produits par les jeunes migrants, même si cette présomption n’est pas irréfragable. En cas de doute sur l’authenticité ou l’exactitude des documents produits, une levée d’acte auprès des autorités étrangères compétentes peut permettre de vérifier la conformité des actes d’état civil produits, au regard de la législation locale, et donc des dispositions de l’article 47 du code civil.

Or, le Défenseur des droits constate, dans un grand nombre de dossiers, l’absence de démarches auprès des autorités du pays d’origine, les magistrats recourant plus aisément aux examens radiologiques osseux. Il constate régulièrement que prévaut, au détriment du mineur, une présomption de non-authenticité des actes produits. (...)

- Sur la condition selon laquelle l’âge allégué par la personne « n’est pas vraisemblable » :

(...) Les évaluations ne sont pas toujours pluridisciplinaires, ni réalisées par des professionnels dûment formés. Le Défenseur des droits a été saisi de situations de jeunes gens se disant mineurs ayant fait l’objet de pré-entretiens à l’issue desquels ils ont été évalués « manifestement majeurs ». Sans pouvoir bénéficier d’une mise à l’abri pourtant prévue par les articles L.223-2 et R.221.11 du code de l’action sociale et des familles, les jeunes migrants subissent ces pré-entretiens le jour même de leur arrivée sans avoir pu se reposer, se restaurer, ni même avoir pu bénéficier d’un examen de santé. Ces entretiens brefs et succincts ne permettent pas de produire une évaluation sérieuse et les rapports d’évaluation transmis au magistrat saisi de la situation, seront insuffisants pour lui permettre d’apprécier la vraisemblance de l’âge allégué par la personne se déclarant mineure non accompagnée. Le magistrat sera alors enclin à ordonner un examen radiologique osseux. (...)

En outre, le Défenseur des droits a constaté, dans plusieurs départements recevant des mineurs dans le cadre de la répartition nationale, le recours systématique à un examen osseux, sur réquisitions du parquet, pour des individus dont l’évaluation socio-éducative initiale concluait à la compatibilité de leur âge avec la date de naissance alléguée et alors même que le parquet du département d’arrivée ou le juge des enfants compétent avait prononcé le placement du mineur dans le département de destination. Dans le cadre de cette répartition nationale, certains mineurs font même l’objet de plusieurs examens osseux, sans que leurs documents d’identité n’aient été préalablement analysés. (...)

b. Sur le recueil du consentement

(...) Or, le Défenseur des droits a constaté plusieurs difficultés s’agissant du recueil du consentement de l’intéressé à la pratique des examens radiologiques osseux. Les modalités de recueil du consentement s’avèrent disparates sur le territoire et aléatoires. Les jeunes exilés doivent parfois consentir lors de convocation au sein d’un commissariat de police, parfois auprès des personnels de l’aide sociale à l’enfance et, le plus souvent, hors la présence d’un avocat. L’article 388 ne prévoyant pas la désignation d’un représentant légal, il est permis de s’interroger sur la fiabilité du recueil du consentement éclairé du jeune exilé et les explications données relative au déroulement de ces examens.

Il est par conséquent nécessaire que la Cour de cassation exerce un contrôle sur les modalités de recueil du consentement de l’intéressé afin de donner plein effet à cette garantie.

Le Défenseur des droits a en outre été saisi de situations où le refus de la personne de se soumettre à un examen osseux, ordonné par le juge des enfants, a motivé le prononcé d’un jugement de non-lieu à assistance éducative par le magistrat, sans audience préalable.

Ainsi, le contrôle de la Cour doit aussi s’exercer sur l’interprétation qui pourrait être faite par les juges du fond, du refus du jeune exilé de consentir à la pratique d’un examen radiologique osseux

***

En conséquence, le Défenseur des droits considère que le recours aux examens osseux constitue une atteinte aux droits fondamentaux de l’enfant, contraire aux engagements conventionnels de la France.

Il estime, en outre, qu’en n’entourant pas la procédure d’évaluation de la minorité de garanties suffisantes, l’article 388 du code civil ne répond pas aux exigences fixées par les engagements conventionnels précités que la France a ratifiés, et devrait être considéré comme inconventionnel.

Enfin, dans l’hypothèse où la Cour de cassation ne retiendrait pas cette analyse, il considère qu’il relèverait de la Haute juridiction, dans les espèces qui lui sont soumises, d’exercer un contrôle strict sur la mise en œuvre par les juges du fond des garanties prévues à l’article 388 du code civil tant sur le recueil du consentement, le caractère subsidiaire de l’examen osseux que sur le respect du contradictoire.

Telles sont les observations que le Défenseur des droits souhaite soumettre à l’appréciation de la Cour de cassation. »

***

Décision disponible au format pdf ci-dessous :

DDD_Décision_2019-275_06112019

Voir en ligne : https://juridique.defenseurdesdroit...


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