La tutelle d’un mineur est une mesure de protection juridique, décidée lorsque les parents du mineur ne peuvent l’exercer. La protection est alors assurée par une autre personne qui aide le mineur à protéger ses intérêts.

S’agissant plus spécifiquement des mineurs isolés étrangers, le Défenseur des droits, dans une décision du 26 février 2016 relative à l’accès aux droits et à la justice des mineurs isolés étrangers rappelle que : «  la mesure d’assistance éducative constitue un préalable à la mise en place d’une tutelle en ce qu’elle permet de s’assurer de la nécessité et de l’opportunité d’une mesure de protection complète et durable . »

Dans son rapport Les mineurs non accompagnés au regard du droit, le Défenseur des droits rappelait : "En revanche, l’assistance éducative n’assure qu’imparfaitement la protection juridique du mineur, notamment en ce qu’elle ne permet pas au service auquel le mineur est confié, de prendre des décisions relatives aux actes non usuels de l’autorité parentale (soins médicaux importants, orientation scolaire, formation professionnelle, signature de contrat d’apprentissage, ouverture de compte bancaire etc.)." Il ajoutait : "En conséquence, lorsque le mineur est privé de tout parent en capacité effective d’exercer son autorité parentale, les services de l’ASE auxquels le mineur est confié doivent solliciter du procureur de la République, la saisine du juge aux affaires familiales en charge des tutelles mineurs, afin que soit envisagé le déferement de la tutelle du mineur à l’ASE, au titre de l’article 411 du code civil Ainsi, dès lors qu’un mineur isolé étranger est placé auprès de l’aide sociale à l’enfant au titre de l’enfance en danger, l’ouverture d’une tutelle doit être réalisée."

Enfin, en application de la Convention de La Haye du 19 octobre 1996 concernant la loi applicable en matière de protection des mineurs, une mesure de tutelle peut être prononcée à l’égard de toute personne mineure qui réside en France, même si elle est originaire d’un État dont la législation ne prévoit pas une telle possibilité et même si cet État n’est pas partie à cette convention.

1. OUVERTURE DE LA TUTELLE

L’ouverture d’une tutelle au bénéfice d’un mineur isolé étranger résulte de l’application combinée des articles 390 et 373 du Code Civil :

• Art. 390 Code Civil : « La tutelle s’ouvre lorsque le père et la mère sont tous deux décédés ou se trouvent privés de l’exercice de l’autorité parentale.
  Elle s’ouvre, aussi, à l’égard d’un enfant dont la filiation n’est pas légalement établie.
  Il n’est pas dérogé aux lois particulières qui régissent le service de l’aide sociale à l’enfance. »
• Article 373 Code Civil : « Est privé de l’autorité parentale le père ou la mère qui est hors d’état de manifester sa volonté, en raison de son incapacité, de son absence ou de tout autre cause. »

Dans le cas des mineurs isolés étrangers, les parents ou représentants légaux sont soit décédés, soit éloignés géographiquement et donc dans l’incapacité de les protéger et d’assurer la gestion de leurs biens. Les mineurs isolés étrangers sont toujours susceptibles de faire l’objet d’une mesure de tutelle.

Par ailleurs, la tutelle est déclarée vacante s’il est impossible de mettre en place une tutelle avec un conseil de famille ou si le mineur ne peut être admis en qualité de pupille de l’Etat (article 411 Code Civil). Le mineur isolé étranger ne peut, par définition, se voir appliquer une procédure de tutelle avec la mise en place d’un conseil de famille. Les cas dans lesquels une tutelle d’Etat peut être ouverte sont restreints.

Lorsque la tutelle est vacante, elle est déferrée au département, puisque c’est la collectivité publique en charge de l’aide sociale à l’enfance.

2. LA SAISINE DU JUGE DES TUTELLES

Article 213-3-1 du Code de l’Organisation Judiciaire : « Le juge aux affaires familiales exerce les fonctions de juge des tutelles des mineurs »

Selon l’article 1211 du code de procédure civile, "Le juge des tutelles territorialement compétent est celui de la résidence habituelle de la personne à protéger ou protégée ou celui du domicile du tuteur."

Aux termes de l’article 390 du code de procédure civile, la tutelle s’ouvre lorsque les parents se trouvent privés de l’exercice de l’autorité parentale. Les parents d’un mineur isolé étranger sont nécessairement privés de l’exercice de l’autorité parentale, au sens de l’article 373 du code civil.

Il en résulte que la tutelle s’ouvre de plein droit lorsque les parents sont privés de l’exercice de l’autorité parentale.

Le Procureur de la République saisit le juge aux affaires familiales afin que la tutelle soit ouverte.

Il peut être considéré que le Juge aux affaires familiales peut se saisir d’office, notamment au motif que la tutelle s’ouvre de plein droit, et que le juge des tutelles a un devoir de surveillance générale des tutelles sur son ressort, en application de l’article 411 du code de procédure civile.

Voir en ce sens : TGI Toulouse, 3 novembre 2016

De plus, le Défenseur des droits a réitéré sa position dans sa décision du 21 juillet 2016 en invitant : «  l’Aide sociale à l’enfance à solliciter le parquet dès que possible en vue de la saisine du juge aux affaires familiales en charge des tutelles « mineurs » afin que soit déférée au Conseil départemental la tutelle du mineur non accompagné. »

3. FIN DE LA TUTELLE

Article 393 du Code Civil : « Sans préjudice des dispositions de l’article 392, la tutelle prend fin à l’émancipation du mineur ou à sa majorité. Elle prend également fin en cas de jugement de mainlevée passé en force de chose jugée ou en cas de décès de l’intéressé. »

A savoir : Dans une décision rendue par la Cour d’appel de Rouen le 16 décembre 2011, N°1102568, la Cour a estimé que « le Conseil départemental ne cessait pas d’être tuteur du mineur isolé étranger alors même que ce jeune aurait retrouvé des liens avec ses parents aux motifs que ces derniers se trouvaient dans une situation de grande précarité. »

1. DÉSIGNATION DU TUTEUR

La tutelle des mineurs est déclarée vacante lorsqu’aucun membre de leur famille ou aucune personne proche n’est présent en France et susceptible de s’occuper de cet enfant à la place de leurs parents.
Dans ce cas, la tutelle est déférée au Département. Elle est exercée par le service de l’aide sociale à l’enfance. (art. 411 du Code Civil). Dans ce cas, aucun Conseil de famille n’est mis en place.

Lorsqu’il existe des membres de la famille ou des personnes proches, un conseil de famille est constitué, qui désignera un tuteur pour assister le mineur pour les décisions les plus importantes. Le conseil de famille est composé de 4 membres, choisis parmi les parents ou alliés des père et mère ou des amis, des voisins ou toute autre personne qui semblent pouvoir s’intéresser à l’enfant (art. 399 du Code Civil)

2. OBLIGATIONS DU TUTEUR

Art. 408 Code Civil :

• Le tuteur prend soin de la personne du mineur et le représente dans tous les actes de la vie civile, sauf les cas dans lesquels la loi ou l’usage autorise le mineur à agir lui-même.
• Il représente le mineur en justice. Toutefois, il ne peut agir, en demande ou en défense, pour faire valoir les droits extra-patrimoniaux qu’après autorisation ou sur injonction du conseil de famille. Celui-ci peut également enjoindre au tuteur de se désister de l’instance ou de l’action, ou de transiger.
• Le tuteur gère les biens du mineur et rend compte de sa gestion conformément aux dispositions du titre XII.

3. CHANGEMENT DE TUTEUR

Article 396 Code Civil :
"Toute charge tutélaire peut être retirée en raison de l’inaptitude, de la négligence, de l’inconduite ou de la fraude de celui à qui elle a été confiée. Il en est de même lorsqu’un litige ou une contradiction d’intérêts empêche le titulaire de la charge de l’exercer dans l’intérêt du mineur.
Il peut être procédé au remplacement de toute personne à qui une charge tutélaire a été confiée en cas de changement important dans sa situation."

Le juge des enfants est compétent si la situation est dangereuse au sens de l’article 375 du Code civil. C’est le cas pour les mineurs isolés étrangers eu égard à leur isolement et au danger que celui-ci génère du fait de leur minorité. Il est rappelé que l’isolement se caractériser par l’absence de représentant légal sur le territoire français.

Le juge des tutelles est en même temps compétent puisque par hypothèse les deux détenteurs de l’autorité parentale sont défaillants.

Si le juge des enfants a vocation à connaître, de manière urgente, de la situation du mineur isolé étranger pour assurer sa protection, c’est la saisine du juge des tutelles qui permet de nommer un représentant légal et d’assurer une protection pérenne et complète du mineur.