L’autorité parentale est définie par l’article 371-1 du code civil :

« L’autorité parentale est un ensemble de droits et de devoirs ayant pour finalité l’intérêt de l’enfant.
Elle appartient aux parents jusqu’à la majorité ou l’émancipation de l’enfant pour le protéger dans sa sécurité, sa santé, sa vie privée et sa moralité, pour assurer son éducation et permettre son développement, dans le respect dû à sa personne. (…) »

L’autorité parentale est en principe exercée par les parents, selon l’article 372 du code civil.

Il est prévu par l’article 373 du code civil : «  Est privé de l’exercice de l’autorité parentale le père ou la mère qui est hors d’état de manifester sa volonté, en raison de son incapacité, de son absence ou de toute autre cause. »

En application de ces textes, pour les mineurs non accompagnés, il doit être généralement considéré que les parents sont privés de l’exercice de l’autorité parentale en raison de leur absence.

Afin de déterminer quelle personne et selon quelles modalités il peut être suppléé à cette absence de titulaire de l’exercice de l’autorité parentale, il est nécessaire d’expliquer la distinction entre les actes usuels et les actes non usuels de l’autorité parentale.

Les actes usuels de l’autorité parentale ont été définis comme «  des actes de la vie quotidienne, sans gravité, qui n’engagent pas l’avenir de l’enfant, qui ne donnent pas lieu à une appréciation de principe essentielle et ne présentent aucun risque grave apparent pour l’enfant, ou encore, même s’ils revêtent un caractère important, des actes s’inscrivant dans une pratique antérieure non contestée » (CA Aix en Provence, 28 octobre 2011)

Exemples d’actes usuels : inscription dans l’établissement scolaire public de secteur dans la même filière, participation à une activité sportive, autorisation de sortie scolaire, intervention médicale bénigne et nécessaire.

Les actes non usuels de l’autorité parentale sont définis comme « les décisions qui supposeraient en l’absence de mesure de garde, l’accord des deux parents, ou qui encore, en raison de leur caractère inhabituel ou de leur incidence particulière dans l’éducation et la santé de l’enfant, supposent une réflexion préalable sur leur bien-fondé  » (CA d’Aix-en-Provence du 28 octobre 2011)

Exemples d’actes non usuels : ouverture d’un compte bancaire changement d’orientation scolaire, orientation dans le choix de la religion de l’enfant.

Tous les actes doivent toujours être effectués dans l’intérêt de l’enfant.

L’article 373-4 du code civil prévoit : « Lorsque l’enfant a été confié à un tiers, l’autorité parentale continue d’être exercée par les père et mère ; toutefois, la personne à qui l’enfant a été confié accomplit tous les actes usuels relatifs à sa surveillance et à son éducation. »

L’article 375-7 du code civil dispose : «  Les père et mère de l’enfant bénéficiant d’une mesure d’assistance éducative continuent à exercer tous les attributs de l’autorité parentale qui ne sont pas inconciliables avec cette mesure. Ils ne peuvent, pendant la durée de cette mesure, émanciper l’enfant sans autorisation du juge des enfants. »

Ainsi, dans le cas du mineur non accompagné confié à l’aide sociale à l’enfance par décision de placement (que ce soit une ordonnance de placement provisoire ou un jugement de placement), l’aide sociale à l’enfance pourra accomplir tous les actes usuels de l’autorité parentale pour le mineur.

Lorsque le service de l’aide sociale à l’enfance confie le mineur à une personne physique ou morale (structures opératrices, délégataires de la protection de l’enfance), il est établi une liste des actes usuels de l’autorité parentale pour lesquels cette personne doit en référer préalablement à l’aide sociale à l’enfance (article L. 223-1-2 du code de l’action sociale et des familles).

Cependant, la décision de placement ne donne pas à l’aide sociale à l’enfance la possibilité d’accomplir les actes non usuels de l’autorité parentale. Dans le cadre d’un placement, le service de l’aide sociale à l’enfance est le « service gardien » mais n’est pas le représentant légal. Il ne peut donc pas accomplir les actes relevant de l’autorité parentale.

C’est la raison pour laquelle il est préconisé que les démarches relatives à l’ouverture d’une tutelle interviennent le plus rapidement possible.

La délégation d’autorité parentale permet de transférer, partiellement ou totalement, les droits et devoirs des parents à un tiers. Le tiers sera donc en mesure d’accomplir tous les actes de l’autorité parentale – qu’il s’agisse d’actes usuels ou d’actes non usuels – dans l’intérêt de l’enfant.

La loi prévoit la possibilité d’une délégation volontaire de l’autorité parentale, à la demande des parents (article 377 du code civil).

Dans le cas des mineurs isolés étrangers, il s’agit généralement d’une délégation sollicitée par la personne ou le service qui a recueilli l’enfant.

C’est l’article 377 du code civil(alinéas 2 et suivants) qui prévoit la possibilité que la personne ou le service ayant recueilli l’enfant procède à une délégation d’autorité parentale :

« Le particulier, l’établissement ou le service départemental de l’aide sociale à l’enfance qui a recueilli l’enfant ou un membre de la famille peut également saisir le juge aux fins de se faire déléguer totalement ou partiellement l’exercice de l’autorité parentale :
1° En cas de désintérêt manifeste des parents ;
2° Si les parents sont dans l’impossibilité d’exercer tout ou partie de l’autorité parentale ; »

Ces deux alinéas recouvrent les situations des mineurs isolés étrangers.

La délégation d’autorité parentale doit être prise en considération de l’intérêt actuel de l’enfant (CA Aix en Provence, 11 mai 2007, n°2007/152).

La personne qui se voit confier la délégation n’a pas à justifier de la régularité de son séjour sur le territoire français (CA Aix en Provence, 11 mai 2007, n°2007/152).

Eléments de procédure

Le juge aux affaires familiales est le juge compétent.L’article L. 213-3 du code de l’organisation judiciaire prévoit que le juge aux affaires familiales connaît des actions liées à l’exercice de l’autorité parentale.

Le juge aux affaires familiales qui est territorialement compétent est celui du lieu où demeure le mineur (article 1202 du code de procédure civile). Il faut donc saisir le juge du lieu où demeure le mineur.

Le juge est saisi par une requête remise ou adressé au greffe. La requête peut également être adressée au procureur de la République qui doit la transmettre au tribunal. L’assistance d’un avocat n’est pas obligatoire pour cette procédure. (article 1203 du code de procédure civile)

Lorsqu’une procédure d’assistance éducative est en cours, le juge des enfants transmet sont avis. (article 1205-1 du code de procédure civile)

Dans certaines conditions, le Juge des enfants qui a placé un mineur peut autoriser le gardien à effectuer certains actes non usuels de l’autorité parentale. Cette possibilité est prévue à l’article 375-7 du code de procédure civile, alinéa 2

« Sans préjudice de l’article 373-4 et des dispositions particulières autorisant un tiers à accomplir un acte non usuel sans l’accord des détenteurs de l’autorité parentale, le juge des enfants peut exceptionnellement, dans tous les cas où l’intérêt de l’enfant le justifie, autoriser la personne, le service ou l’établissement à qui est confié l’enfant à exercer un ou plusieurs actes déterminés relevant de l’autorité parentale en cas de refus abusif ou injustifié ou en cas de négligence des détenteurs de l’autorité parentale ou lorsque ceux-ci sont poursuivis ou condamnés, même non définitivement, pour des crimes ou délits commis sur la personne de l’enfant, à charge pour le demandeur de rapporter la preuve de la nécessité de cette mesure. »

Au regard de ce texte, les conditions dans lesquelles le juge des enfants peut autoriser le service gardien à effectuer un acte non usuel de l’autorité parentale sont les suivantes :

• Autorisation donnée à titre exceptionnel
• L’intérêt de l’enfant le justifie
• Cette autorisation concerne un ou plusieurs actes déterminés
• Refus abusif ou injustifié des parents ou négligence de ceux-ci
• Le service gardien doit apporter la preuve de la nécessité de cette mesure

S’agissant de la situation d’un mineur isolé étranger confié à l’ASE, il paraît évident que les conditions sont remplies pour que le juge des enfants puisse autoriser le service à accomplir, ponctuellement, des actes non usuels de l’autorité parentale.

Cependant, l’article 375-7 du code civil prévoit bien que cette autorisation doit rester exceptionnelle.
Ce régime est moins protecteur de l’intérêt du mineur isolé étranger que celui de la tutelle, qui lui permet d’avoir un représentant légal.

En pratique, de nombreuses remontées de terrain nous informent de l’existence d’autorisations générales données par le Juge des enfants, dans la décision de placement, dans le but que le mineur ne soit pas bloqué dans ces démarches. Si nous entendons que cette mesure est prise dans le souci de permettre au mineur que les démarches scolaire, sanitaire, administrative soient faites rapidement, il convient d’insister sur la nécessité de saisir rapidement le juge aux affaires familiales en charge des tutelles des mineurs, afin qu’une tutelle soit ouverte rapidement.