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« La jurisprudence de la Cour de cassation relative aux mineurs étrangers à la lumière de la jurisprudence du Conseil constitutionnel »

Publié le jeudi 1er avril 2021 , mis à jour le jeudi 1er avril 2021

Source : Conseil constitutionnel

Auteure : Sabine CORNELOUP

Résumé :

« Dans sa décision n° 2018-768 QPC M. Adama S. du 21 mars 2019 relative au recours à l’examen osseux afin de déterminer l’âge d’un mineur étranger, le Conseil constitutionnel a énoncé, sur le fondement de l’exigence constitutionnelle de protection de l’intérêt supérieur de l’enfant, un certain nombre de garanties dont il appartient aux autorités compétentes de donner leur plein effet. L’étude des arrêts rendus par la Cour de cassation depuis mars 2019 révèle que celle-ci assure l’application effective de la garantie constitutionnelle et conventionnelle de protection de l’intérêt supérieur de l’enfant. Les principales fragilités du régime paraissent liées à l’office du juge de cassation. Sur le terrain des éléments qui dépendent de l’appréciation souveraine des juges du fond, le tableau fait apparaître des disparités dans les pratiques judiciaires, qui sont susceptibles de placer le mineur dans l’impossibilité pratique d’apporter la preuve de son âge et qui le privent ainsi de l’accès à toute protection en France. »

Extraits :

« Le Conseil constitutionnel a rendu plusieurs décisions concernant, directement ou indirectement, les mineurs étrangers. Au regard du contentieux relevant de la compétence des juridictions judiciaires, la décision n° 2018-768 QPC, M. Adama S. du 21 mars 2019 revêt une importance toute particulière. Dans cette affaire, la Cour de cassation l’avait saisi d’une question prioritaire de constitutionnalité relative aux deuxième et troisième alinéas de l’article 388 du Code civil, issus de la loi n° 2016-297 du 14 mars 2016 relative à la protection de l’enfant. Ceux-ci disposent « Les examens radiologiques osseux aux fins de détermination de l’âge, en l’absence de documents d’identité valables et lorsque l’âge allégué n’est pas vraisemblable, ne peuvent être réalisés que sur décision de l’autorité judiciaire et après recueil de l’accord de l’intéressé. Les conclusions de ces examens, qui doivent préciser la marge d’erreur, ne peuvent à elles seules permettre de déterminer si l’intéressé est mineur. Le doute profite à l’intéressé ». Après avoir tiré des alinéas 10 et 11 du Préambule de la Constitution de 1946 une exigence constitutionnelle de protection de l’intérêt supérieur de l’enfant(1) et énoncé sur ce fondement un certain nombre de garanties nécessaires afin que des personnes mineures ne soient pas indûment considérées comme majeures, le Conseil a déclaré les dispositions en question conformes à la Constitution. Dans le paragraphe 12 de la décision, il précise qu’il appartient aux autorités administratives et autorités judiciaires compétentes de donner leur plein effet à ces garanties.

La présente contribution se place dans la perspective des autorités judiciaires et se propose d’analyser comment la Cour de cassation accomplit la mission qui lui a ainsi été assignée. À cet effet, les arrêts — assez nombreux - rendus par la Cour depuis le 21 mars 2019 sur la question de la détermination de l’âge du mineur étranger seront confrontés aux différentes garanties ayant conduit à la déclaration de constitutionnalité. À titre préliminaire, il convient de préciser brièvement le contexte de droit des étrangers et de droit civil dans lequel le recours aux tests osseux s’inscrit.

Du point de vue du droit des étrangers, il est important d’avoir à l’esprit que le droit français, à la différence des législations d’un certain nombre d’autres États membres de l’Union européenne(2), n’exige pas que les mineurs étrangers sollicitent un titre de séjour(3). De ce fait, ils ne peuvent être en situation irrégulière et sont, sous réserve de quelques exceptions, protégés contre les décisions d’éloignement(4). Protégés contre l’éloignement, les mineurs étrangers bénéficient en outre de garanties particulières lorsqu’ils forment une demande d’asile. Dans la mesure où ce régime dérogatoire s’applique uniquement jusqu’à l’âge de dix-huit ans, la détermination de l’âge précis constitue un enjeu fondamental. Parallèlement, sur le plan du droit civil, ils relèvent du régime de la protection des enfants en danger. S’agissant plus particulièrement des mineurs étrangers non accompagnés présents sur le territoire français, leur protection en droit civil passe par une prise en charge au titre de l’assistance éducative. La disposition centrale est l’article 375 du Code civil, selon lequel si la santé, la sécurité ou la moralité d’un mineur sont en danger, ou si les conditions de son éducation ou de son développement physique, affectif, intellectuel et social sont gravement compromises, des mesures d’assistance éducative peuvent être ordonnées par le juge. Ici également, la détermination de l’âge précis constitue à l’évidence un enjeu fondamental. Or, en pratique, l’efficacité du régime protecteur se heurte fréquemment à la difficulté pour le mineur d’apporter la preuve de son âge. Pour les mineurs étrangers présents en France, l’impossibilité d’établir la minorité signifie que l’accès à une protection est exclu.

Le mode de preuve par excellence des éléments du statut personnel sont les actes de l’état civil. Les actes dressés à l’étranger jouissent d’une présomption de force probante que l’article 47 du Code civil attache aux actes dressés à l’étranger dans les formes usitées dans le pays. Toutefois, cette présomption de force probante tombe lorsqu’il apparaît que l’acte est irrégulier, falsifié ou que les faits relatés ne correspondent pas à la réalité. Or, dans beaucoup de pays d’origine des migrants, le fonctionnement du service de l’état civil est défectueux et l’authenticité des actes présentés par le mineur, s’il est en mesure d’en présenter puisque fréquemment il en est complètement dépourvu, est alors contestée. L’ampleur du phénomène sur le plan mondial a conduit les Nations Unies à inscrire l’enregistrement des naissances parmi les cibles des objectifs de développement durable à l’horizon 2030 afin d’améliorer l’accès de tous à une identité juridique(5). Se pose dès lors la question des modes alternatifs de preuve de la minorité. Comme les jeunes âgés de quinze à dix-sept ans forment la majorité des mineurs isolés arrivant sur le territoire français, la seule apparence physique de l’intéressé ne suffit souvent pas. Les palliatifs sont principalement l’évaluation sociale, qui résulte d’entretiens menés avec l’intéressé par un personnel qualifié, et les tests osseux, prévus par l’article 388 du Code civil.

C’est alors que vont intervenir les garanties constitutionnelles définies par le Conseil constitutionnel dans sa décision M. Adama S., dont certaines ont été confirmées dans la décision n° 2019-797 QPC, Unicef France et autres du 21 mars 2019, relative à l’article L. 611-6-1 du CESEDA instituant un fichier des ressortissants étrangers se déclarant mineurs non accompagnés. En réalité, la plupart des garanties figurent dans le texte de l’article 388 du Code civil et le Conseil constitutionnel n’a fait que souligner leur nécessité au regard de l’exigence constitutionnelle de protection de l’intérêt supérieur de l’enfant.

Ces garanties serviront de trame d’analyse des arrêts rendus par la Cour de cassation depuis 2019, tant sur le terrain de la décision de recourir à un examen radiologique osseux (A) que sur celui de la prise de décision finale relative à l’âge de l’intéressé (B).

A) Garanties entourant le recours aux différents modes de preuve
Le Conseil constitutionnel a énoncé trois garanties entourant le recours aux différents modes de preuve.

1. Seule l’autorité judiciaire peut ordonner le recours à un examen radiologique osseux
La première garantie soulignée au paragraphe 8 de la décision M. Adama S. requiert que le recours à l’examen radiologique osseux ait été ordonné par l’autorité judiciaire.

La Cour de cassation veille, tout d’abord, à la motivation suffisante des décisions des juges du fond sur ce point, afin de lui permettre d’exercer son contrôle. Ainsi, une cour d’appel qui se fonde sur les résultats d’un examen osseux doit préciser, sous peine de cassation, quelle autorité judiciaire l’a ordonné(6). En pratique, la décision de recourir à un examen osseux est le plus souvent prise par le procureur de la République, saisi à cet effet par la police aux frontières ou par les autorités de protection de l’enfance. À cet égard, la Cour a eu l’occasion de rappeler que le procureur est une autorité judiciaire compétente, au sens de l’article 388 du Code civil, et que dans la mesure où il n’est pas une partie poursuivante en assistance éducative, le principe d’égalité des armes garanti par l’article 6 § 1 de la CEDH n’est pas violé, lorsque le juge se fonde sur les conclusions d’un test osseux ordonné par lui(7).

2. Caractère subsidiaire du recours à un examen radiologique osseux
La deuxième garantie énoncée au paragraphe 9 de la décision M. Adama S. réside dans le caractère subsidiaire du recours à l’examen radiologique osseux. Elle implique la réunion de deux conditions - l’absence de documents d’identité valables et l’absence de vraisemblance de l’âge allégué -, qui suscitent un contentieux abondant.

2.1. Deux conditions cumulatives

La première question que cette garantie soulève porte sur l’articulation des deux conditions(8). Lorsque le juge judiciaire est saisi d’une demande de protection d’un mineur étranger au titre de l’assistance éducative et qu’il constate que les documents d’état civil produits ne sont pas probants, la Cour de cassation juge qu’il ne peut pas tout simplement rejeter la demande. S’agissant de deux conditions cumulatives, il doit alors apprécier si l’âge allégué par l’intéressé est vraisemblable et, le cas échéant, ordonner l’examen radiologique osseux. En d’autres termes, soit l’âge allégué est vraisemblable et l’assistance éducative doit être ordonnée, soit l’âge allégué n’est pas vraisemblable et il convient d’envisager le recours à l’examen osseux. En revanche, il ne ressort pas clairement de la jurisprudence judiciaire comment il convient d’interpréter la formule « le cas échéant ordonner un examen radiologique osseux ». En effet, dans un arrêt antérieur, où les documents produits avaient été jugés dépourvus de force probante et où la minorité alléguée était fortement mise en cause par la cellule d’évaluation du département, la Cour de cassation avait estimé que les juges du fond n’étaient pas tenus d’ordonner un examen osseux et avaient pu dire n’y avoir lieu à assistance éducative(9). Les deux conditions semblent ainsi cumulatives pour pouvoir légalement ordonner un examen osseux, mais leur réalisation cumulative ne crée pas une obligation pour le juge judiciaire de recourir à un tel examen.

2.2. La notion d’absence de documents d’identité valables

La plupart des arrêts rendus par la Cour de cassation depuis mars 2019 concernent la notion d’absence de documents d’identité valables. Le Conseil constitutionnel avait indiqué au paragraphe 19 de la décision M. Adama S. que la notion fait référence aux documents dont l’authenticité est établie au regard des règles prévues notamment par l’article 47 du Code civil et qu’elle est suffisamment précise pour échapper au grief d’incompétence négative. La jurisprudence judiciaire rendue en application de l’article 47 révèle que la présomption de régularité des actes étrangers dressés selon la forme locale est fréquemment renversée. Différents types d’irrégularités peuvent en être la cause.

2.2.1. Absence de légalisation de l’acte de l’état civil étranger

L’absence de légalisation a été invoquée dans plusieurs affaires tranchées par la Cour de cassation. En effet, même si l’acte étranger remplit toutes les conditions de l’article 47 du Code civil, sa force probante peut encore se heurter à un autre obstacle formel — l’absence de sa légalisation(10) —, qui constitue en réalité une formalité préalable au sujet de laquelle l’article 47 est parfaitement muet et dont l’articulation avec ce dernier suscite régulièrement des interrogations chez les praticiens. Cette exigence, qui résultait initialement de l’ordonnance royale de la Marine de 1681 (art. 23), a été abrogée par erreur(11), mais la Cour de cassation l’a maintenue sur le fondement de la coutume internationale(12). Dans plusieurs arrêts récents, la Cour a rappelé que, faute de légalisation, l’acte étranger était dépourvu de force probante en France(13). En réalité, un acte non légalisé pourrait produire au moins un effet de fait(14), c’est-à-dire constituer un indice qu’il faudrait compléter par d’autres éléments, mais il s’agit alors d’une question de fait, qui relève de l’appréciation souveraine des juges du fond. La Cour de cassation ne les y incite pas, ce qui est regrettable et guère dans l’esprit de l’exigence constitutionnelle et conventionnelle de protection de l’intérêt supérieur de l’enfant.

2.2.2 Non-conformité au droit étranger applicable

Par ailleurs, le juge judiciaire vérifie si l’acte a été établi conformément aux exigences de la loi de l’État dont il émane. Il écarte ainsi, par exemple, un jugement guinéen supplétif lorsqu’il ne comporte pas les mentions requises par le Code civil guinéen(15) ou un certificat de nationalité ivoirien qui ne remplit pas les conditions prévues par le Code ivoirien de la nationalité(16).

L’appréciation des pièces relève du pouvoir souverain d’appréciation des juges du fond. Lorsque ces derniers estiment qu’un passeport faisant état de l’âge a les apparences de l’authenticité, ce constat suffit à établir la minorité. Il n’est alors pas nécessaire pour la cour d’appel de se prononcer spécialement sur les autres éléments de preuve produits par le département(17). La Cour de cassation exerce un contrôle sur la motivation des arrêts des juges du fond. Dans l’hypothèse où le bureau de la fraude documentaire conclut à une irrégularité, telle que le non-respect du délai d’appel d’un jugement supplétif d’acte de naissance, le juge judiciaire doit vérifier si la loi étrangère posait réellement une telle condition de régularité pour les actes de naissance(18). Elle veille également à ce que ces derniers fassent l’effort de placer les documents dans le contexte du droit étranger pour en comprendre la signification, ce qui interdit par exemple de dissocier - pour le juger incompréhensible - un extrait d’acte de naissance reconstitué du jugement supplétif en exécution duquel il avait été établi(19). L’exigence de motivation interdit à l’évidence d’ignorer, sans explication, un document d’état civil produit par l’intéressé, pour ordonner directement un examen médical(20).

3. Le consentement de l’intéressé

La troisième garantie soulignée au paragraphe 10 de la décision M. Adama S. porte sur la nécessité de recueillir au préalable le consentement de l’intéressé. Le Conseil constitutionnel ajoute au texte de l’article 388 du Code civil des garanties supplémentaires : le consentement doit être éclairé, il doit avoir été recueilli dans une langue que l’intéressé comprend, et la majorité ne saurait être déduite du seul refus de se soumettre à un examen osseux(21). Sur ce terrain, le contrôle exercé par la Cour de cassation passe de nouveau par le biais de la motivation des arrêts des juges du fond. Ainsi, dans une affaire où un examen osseux avait été pratiqué, alors que l’intéressé l’avait d’abord refusé et où il soutenait devant la cour d’appel qu’il ne résulte pas de cet examen qu’il y ait consenti, les juges du fond ne pouvaient retenir les résultats de l’examen sans répondre au moyen et constater le consentement(22).

Lorsqu’un examen osseux a été légalement ordonné, il convient de déterminer à quelles conditions ses conclusions peuvent être prises en considération au stade de la prise de décision finale.

B) Garanties entourant la prise de décision sur le fondement des preuves recueillies

Il est admis par la communauté scientifique que l’examen osseux ne constitue pas une méthode fiable de détermination de l’âge. C’est pourquoi l’article 388 du Code civil impose que les conclusions de l’examen précisent la marge d’erreur. En outre, elles ne peuvent servir de fondement unique à la détermination de la minorité. Le doute profite à l’intéressé. Dans le paragraphe 11 de la décision M. Adama S., le Conseil constitutionnel rappelle ces trois garanties en expliquant qu’il appartient à l’autorité judiciaire de prendre en compte les autres éléments ayant pu être recueillis (évaluation sociale, entretiens réalisés par les services de la protection de l’enfance). En cas de contradiction entre les conclusions de l’examen osseux et ces autres éléments, et si un doute persiste, celui-ci doit profiter à la qualité de mineur. La Cour de cassation a eu l’occasion de se prononcer sur l’ensemble de ces garanties.

1. L’indication de la marge d’erreur

(...)

2. L’examen radiologique osseux ne peut servir de fondement unique à la décision

(...)

3. Le doute profite à la minorité

(...)

(1) : V. aussi Cons. const., déc. n° 2019-778 DC du 21 mars 2019, paragr. 60 (Loi de programmation 2018-2022 et de réforme pour la justice) et Cons. const., déc. n° 2019-797 QPC du 26 juillet 2019, paragr. 3 (article L. 611-6-1 du CESEDA).

(2) : Par ex. le droit néerlandais ; v. CJUE, 14 janv. 2021, TQ, aff. C-441/19. La Cour a décidé en l’espèce notamment qu’« avant de prendre une décision de retour à l’encontre d’un mineur non accompagné, l’État membre concerné doit effectuer une appréciation générale et approfondie de la situation de ce mineur, en tenant dûment compte de l’intérêt supérieur de l’enfant. Dans ce cadre, cet État membre doit s’assurer qu’un accueil adéquat est disponible pour le mineur non accompagné en cause dans l’État de retour ». Le caractère fondamental des droits de l’enfant résulte dans l’ordre juridique de l’Union européenne des articles 24 § 2 et 51 § 1 de la Charte des droits fondamentaux (pt 45 de l’arrêt).

(3) : Art. L. 311-1, al. 1er a contrario CESEDA.

(4) : Art. L. 511-4, 1 ° et L. 521-4 CESEDA.

(5) : La cible 16.9 énonce « D’ici à 2030, garantir à tous une identité juridique, notamment grâce à l’enregistrement des naissances ».

(6) : Cass. crim., 11 déc. 2019, n° 18-84.938. Il s’agit de l’un des multiples motifs fondant la cassation en l’espèce.

(7) : Cass. civ. 1re, 21 nov. 2019, n° 19-15.890.

(8) : Cass. civ. 1re, 15 oct. 2020, n° 20-14.993.

(9) : Cass. civ. 1re, 16 oct. 2019, n° 19-16.353.

(10) : À moins qu’il n’existe une dispense, ou que la formalité simplifiée de l’apostille ne remplace la légalisation en vertu de la Convention de La Haye du 5 octobre 1961.

(11) : V. l’ordonnance n° 2006-460 du 21 avril 2006.

(12) : Civ. 1re, 4 juin 2009, n° 08-10.962 et 08-13.541, Rev. crit. DIP 2009, p. 500, note P. Lagarde ; D. 2009, p. 2004, obs. P. Chevalier ; AJ fam. 2009, p. 299, obs. F. Chenedé : « les actes établis par une autorité étrangère et destinés à être produits devant les juridictions françaises doivent, au préalable, selon la coutume internationale et sauf convention internationale contraire, être légalisés pour y produire effet ».

(13) : V. par ex., Cass. civ.1re, 16 oct. 2019, n° 19-16.353 ; Cass. civ 1re, 21 nov. 2019, n° 19-15.890 ; Cass. civ 1re, 3 déc. 2020, n° 20-19.942.

(14) : V. sur cette notion, par ex., D. Bureau, H. Muir Watt, Droit international privé, t. 1, PUF, 2017, n° 243.

(15) : Cass. civ. 1re, 12 févr. 2020, n° 18-24.264.

(16) : Cass. civ. 1re, 21 nov. 2019, n° 19-15.890.

(17) : Cass. civ. 1re, 21 nov. 2019, n° 19-17.726.

(18) : Cass. civ. 1re, 16 oct. 2019, n° 19-17.358.

(19) : Cass. civ. 1re, 30 janv. 2020, n° 19-23.244.

(20) : Cass. crim., 11 déc. 2019, n° 18-84.938.

(21) : Comp. Cons. const., déc. n° 2019-797 QPC du 26 juillet 2019, § 7, soulignant que la majorité ne saurait pas non plus être déduite du refus opposé par l’intéressé au recueil de ses empreintes.

(22) : Cass. crim., 11 déc. 2019, précité.

(23) : Cass. crim., 11 déc. 2019, précité.

(24) : Cass. civ. 1re, 19 déc. 2019, n° 19-20.953.

(25) : Cass. civ. 1re, 20 sept. 2019, n° 19-15.262 ; Cass. civ. 1re, 21 nov. 2019, n° 19-15.890 ; Cass. crim., 4 mars 2020, n° 19-80.311 ; Cass. civ. 1re, 12 févr. 2020, n° 18-24.264 ; Cass. civ. 1re, 3 déc. 2020, n° 20-19.942.

(26) : Ce cercle vicieux a été dénoncé par F. Jault-Seseke dans son commentaire de la décision M. Adama S., Rev. crit. DIP, 2019, p. 972 s.

(27) : Cass. civ. 1re, 19 sept. 2019, n° 19-15.976 ; Cass. civ. 1re, 16 oct. 2019, n° 19-16.353.

(28) : V. les 14 décisions prises par le Comité des Nations Unies sur les droits de l’enfant depuis 2019 relatives à la procédure espagnole de détermination de l’âge. »

Voir en ligne : https://www.conseil-constitutionnel...


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