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Avis n° 21-08 de la Défenseure des droits auditionnée par les rapporteures de la commission des affaires sociales de l’Assemblée Nationale sur le projet de loi relatif à la protection des enfants

Publié le lundi 28 juin 2021 , mis à jour le jeudi 8 juillet 2021

Source : Défenseure des droits

Date : 25 juin 2021

Extraits :

I. Les apports du projet de loi

1. La protection maternelle et infantile (PMI)

2. La sécurité des enfants confiés

3. L’inscription de la lutte contre la maltraitance et les violences au sein des établissements et leur contrôle

4. La règlementation des établissements

5. Les enfants devant le juge

(…) le Défenseur des droits avait recommandé dans ses différents travaux, des réformes législatives pour la prise en compte de la parole de l’enfant et pour un meilleur accompagnement de l’enfant dans l’exercice de ses droits dans le cadre d’une instance judiciaire.

Au-delà, ce projet de loi aurait dû être l’occasion d’interroger l’opportunité de la désignation systématique d’un avocat pour l’enfant en assistance éducative. Cette question mérite d’être posée et débattue, à l’heure où l’assemblée générale du Conseil national des barreaux a demandé au Garde des Sceaux, dans une résolution du 4 juin 2021, de créer une nouvelle mention de spécialisation « Droit des enfants » pour les avocats.

Dans tous les cas, ce projet de loi devrait être l’occasion de prévoir la possibilité pour le juge des enfants de désigner d’office un avocat pour un mineur, même non discernant.

L’avocat permet en effet à l’enfant de connaître ses droits et de les exercer. Il peut identifier des difficultés auxquelles le mineur peut être confronté dans son suivi éducatif, sa famille, d’en alerter le juge des enfants et l’ensemble des professionnels qui accompagnent l’enfant. En pratique, certains juges des enfants recourent déjà à l’article 388-2 du code civil et désignent, sur le fondement de ce texte général, un administrateur ad hoc qui peut lui-même choisir ou faire désigner un avocat afin d’assurer la défense des intérêts du mineur.

6. L’harmonisation de l’évaluation des informations préoccupantes

7. La valorisation du métier d’assistant familial

II. Un texte qui suscite de nombreuses réserves de la Défenseure des droits

1. La gouvernance de la protection de l’enfance

2. L’accueil familial ou par un tiers digne de confiance

3. L’autorité parentale

4. Un meilleur contrôle des dispositifs créés pour les mineurs non accompagnés en phase d’évaluation

L’article 3 du projet de loi prévoit la modification de l’article L.312-1, II du CASF, et vise à soumettre les établissements qui « mettent en œuvre des mesures de préventions ou d’aide sociale à l’enfance en application de l’article L. 221-1 et les prestations d’aide sociale à l’enfance » au régime d’autorisation prévu par le code pour ces établissements. La Défenseure des droits se réjouit de constater que les dispositifs créés en vue de l’accueil d’urgence des MNA sont désormais expressément mentionnés dans la loi comme étant des « établissements et services sociaux et médico-sociaux », les soumettant ainsi aux dispositions protectrices du CASF. La Défenseure des droits prend note également de la clarification du Conseil d’Etat qui rappelle que les dispositif ou établissement relevant d’une gestion directe des services départementaux relèvent de ces mêmes dispositions.

Toutefois il est surprenant de relever la rédaction retenue pour cet article, qui distingue les établissements et services qui accueillent les jeunes exilés se disant mineurs non accompagnés en urgence, de ceux qui mettent en œuvre des mesures d’évaluation de leur situation. Une telle rédaction pourrait tendre à permettre plus facilement un glissement de l’évaluation des MNA en dehors du dispositif de la protection de l’enfance au profit d’un mécanisme d’évaluation re-centralisé.

5. La clé de répartition des MNA

La Défenseure des droits approuve la prise en compte des réalités socio-économiques des territoires et du nombre de mesures d’accompagnement jeunes majeurs dans le calcul de la clé de répartition, dans la mesure où l’institution avait émis cette recommandation depuis 2017, notamment auprès de la mission bipartite de réflexion sur les mineurs non accompagnés.

Toutefois la Défenseure des droits s’interroge sur la rédaction peu claire du nouvel alinéa 3 de l’article L.221-2-2 du CASF prévu par le texte, qui pourrait laisser entendre que les jeunes majeurs, et non seulement les mineurs, seraient eux-aussi concernés par le principe, ce qui n’est à l’évidence pas possible et appelle donc à une clarification de la rédaction de cet article.

La Défenseure des droits déplore que ne soit toujours pas envisagé de tenir compte, dans le système de répartition nationale, du nombre de jeunes qui se présentent spontanément pour un accueil et une évaluation dans les départements afin d’éviter de pénaliser les départements où arrivent un grand nombre de jeunes exilés primo-arrivant.

Par ailleurs, la Défenseure des droits souhaite rappeler que les orientations sur le territoire français décidées par les magistrats (procureur de la République ou juge des enfants) doivent s’opérer dans le strict respect de l’intérêt supérieur des enfants, en tenant compte des capacités et des situations des départements.

L’orientation des MNA ne devrait jamais revêtir un caractère d’automaticité mais s’accompagner d’une réflexion relative au département de destination, ce qui éviterait de surcharger les départements les plus en difficulté, en raison d’un afflux important de jeunes primo-arrivants. A ce titre, la Défenseure des droits rappelle que le principe du respect de l’intérêt supérieur de l’enfant s’applique aux avis d’orientation donnés par la Mission MNA placée auprès du ministère de la Justice.

Enfin, la Défenseure des droits déplore que certains départements poursuivent leur pratique de réévaluation des mineurs confiés par l’autorité judiciaire d’un autre département, qui contribue à fragiliser non seulement le principe de solidarité nationale mais porte gravement atteinte aux droits fondamentaux des mineurs protégés. Elle note avec regret que, si le Gouvernement se soucie d’éviter que des jeunes majeurs soient pris en charge comme mineurs en multipliant les dispositions en ce sens, il n’accorde que peu d’importance aux mineurs exclus des dispositifs de protection de l’enfance à la suite de ces réévaluations au mépris de la CIDE, ce qui contribue à l’errance de ces adolescents, source du nomadisme que l’Etat souhaite pourtant empêcher.

La Défenseure des droits recommande ainsi que soit proscrite toute réévaluation d’un mineur non accompagné, confié par l’autorité judiciaire, par les départements après orientation nationale.

III. Un texte dont plusieurs dispositions inquiètent particulièrement la Défenseure des droits

1. L’accueil hôtelier des enfants protégés

Si la Défenseure des droits ne peut que se réjouir de l’interdiction de principe de l’hébergement des mineurs dans des structures de type hôtelier ou de loisir, elle est cependant très inquiète des exceptions prévues par le texte. Ainsi, le recours à ces structures reste possible pour des accueils en urgence ou des « mises à l’abri » de mineurs.

La Défenseure des droits note ainsi la suppression de la durée maximale de deux mois initialement prévue par le projet de loi et le simple renvoi à un décret d’application. La Défenseure des droits sera par conséquent très vigilante sur le texte du futur décret, considérant l’impact extrêmement lourd que ces prises en charge « hôtelières », même de courtes durée, ont sur l’ensemble des enfants qui y sont accueillis. Il convient à ce titre de relever que les situations d’urgence et de recueil provisoire concernent bien souvent des mineurs en grande fragilité qui ont sur cette première période de prise en charge besoin d’un suivi très soutenu (mineur en rupture familiale ayant fui son domicile, mineur ayant eu un parcours migratoire traumatique, …).

La Défenseure des droits ne peut qu’attirer l’attention des parlementaires sur les récents rapports de l’IGAS qui montrent, de façon particulièrement saillante, les atteintes aux droits fondamentaux et à l’intérêt supérieur des enfants, mises en évidence aussi par de nombreuses décisions du Défenseur des droits relatives aux mineurs non accompagnés.

A cet égard, l’étude d’impact du projet de loi indique que : « Le recours à l’hôtel porte une atteinte grave aux droits et aux besoins fondamentaux des enfants confiés à l’ASE […] » et confirme que les « modalités de recours à l’hôtel sont dans l’ensemble très peu encadrées ». Au contraire de ce qu’avance l’étude d’impact, qui indique que « ces mineurs disposeront désormais de la garantie que ces solutions d’hébergement qui ne permettent pas de respecter leurs droits fondamentaux ne pourront qu’être très temporaires », la Défenseure des droits, garante de l’application de la CIDE en France, ne saurait se satisfaire de ces dispositions, ni ne saurait tolérer que des atteintes aux droits fondamentaux des enfants perdurent, même pour une courte durée.

Elle note enfin que le texte mentionne la notion de « mise à l’abri des mineurs » alors que cette notion n’existe pas juridiquement puisque le CASF fait référence, s’agissant de mineurs, à la notion de « recueil provisoire d’urgence », ou « d’accueil d’urgence ». Cette notion, minimaliste, de « mise à l’abri » est à proscrire dans les textes législatifs s’agissant d’enfants en danger.

La Défenseure des droits réitère sa recommandation visant l’interdiction totale du placement hôtelier ou dans toute autre structure qui ne relèverait pas des garanties prévues par le code de l’action sociale et des familles, y compris dans le cadre de l’accueil provisoire d’urgence.

2. Les mineurs non accompagnés : moins protégés, plus contrôlés

Au-delà des dispositions spécifiques aux MNA, la Défenseure des droits sera extrêmement attentive à ce que l’ensemble des dispositions du texte ne créent pas de discrimination entre les différents publics de l’ASE. Elle rappelle qu’opposer les MNA aux autres enfants en danger constitue une atteinte profonde au principe d’universalité des droits de l’enfant et de non-discrimination, posés par le CIDE.
L’Etat doit remplir ses obligations positives envers les enfants en situation de migration, personnes parmi les plus vulnérables de la société.

Or, s’agissant de l’article 15 du projet de loi sur les MNA, la Défenseure des droits ne peut que s’interroger sur la place de ces dispositions dans un projet de loi qui se réclame de protection des enfants et fait part de ses profondes inquiétudes quant aux dispositions contenues dans cet article, qui tendent davantage à traiter du contrôle migratoire qu’à une réelle amélioration de la protection des mineurs non accompagnés.

• Un accueil provisoire d’urgence en dehors du droit commun de la protection de l’enfance

La Défenseure des droits considère en effet que l’article 15 crée un accueil provisoire d’urgence spécifique aux MNA, en insérant un nouvel article L.221-2-3-I dans la partie législative du CASF.

Ce nouvel article ne reprend pas la formulation de l’art. R221-11 du CASF qui indique que le président du conseil départemental (PCD) met en place un accueil provisoire d’urgence selon les conditions de l’article L.223-2, garantissant à tous les enfants quelle que soit leur nationalité, en cas d’urgence et lorsque le représentant légal du mineur est dans l’impossibilité de donner son accord, de bénéficier immédiatement d’un accueil inconditionnel, sous le contrôle de l’autorité judiciaire (information immédiate au parquet et demande de placement dans les 5 jours). Ce nouvel article prévu par le projet de loi viendrait conforter, de façon très inopportune, les pratiques juridiquement contestables des départements qui ne respectaient pas l’article L.223-2 du CASF depuis des années.

La Défenseure des droits déplore en outre la disparition, dans cet article, des dispositions qui prévoyaient que le mineur reconnu tel restait confié au département jusqu’à l’intervention de l’autorité judiciaire, fragilisant ainsi d’autant plus la situation des MNA.

Le renvoi à des dispositions réglementaires ultérieures pour définir les modalités d’application du texte laisse en outre la possibilité au Gouvernement de prévoir des modalités d’accueil spécifiques dérogatoires au droit commun pour les MNA.

• Le recours au fichier AEM et aux antécédents des fichiers AGDREF et VISABIO

Concernant le recours obligatoire aux antécédents des fichiers VISABIO et AGDREF, et l’inscription dans le fichier AEM, la Défenseure des droits ne peut que manifester à nouveau son opposition à une procédure relevant bel et bien d’un contrôle et d’une gestion des flux migratoires dont devraient pourtant être exclus les MNA, qui relèvent uniquement des dispositifs de la protection de l’enfance jusqu’à l’établissement de leur âge par une décision judiciaire définitive.

La Défenseure des droits ne peut que déplorer qu’une fois de plus, le texte ne consacre pas la présomption de minorité telle qu’elle est pourtant affirmée par le Comité des droits de l’enfant des Nations-Unies dans son interprétation des dispositions de la CIDE.

Elle ne peut que désapprouver cette nouvelle rédaction qui prévoit l’obligation pour le département d’organiser « la présentation de la personne auprès des services de l’Etat afin qu’elle communique toute information utile à son identification et au renseignement ».

De manière plus inquiétante, la rédaction du nouvel article tend à rendre obligatoire la transmission des informations par le mineur et ne tient plus compte de son droit de refuser de transmettre celles-ci, clairement indiqué par les dispositions prévues qui ne reprennent pas la formulation de l’article R221-11 du CASF : « en cas de refus de l’intéressé (…), le préfet en informe le président du CD ». Le droit du mineur de refuser n’est plus considéré ni prévu.

Le nouvel article du CASF proposé par ce projet de loi ne s’inscrit pas dans le respect des conditions retenues par le Conseil Constitutionnel qui, dans sa décision n° 2019-797 QPC du 26 juillet 2019 relative à la conformité de l’article L.611-6-1 du CESEDA à la Constitution, avait retenu la conformité à la Constitution du traitement automatisé AEM au motif que :

- Les dispositions de celui-ci ne modifiaient pas les règles relatives à la détermination de minorité, le recours au traitement AEM n’étant que facultatif ;
- Le consentement du mineur était une condition et que son refus ne pouvait être retenu comme indice de majorité ;
- Et seules les empreintes et photographie, données nécessaires afin de vérifier l’existence d’une évaluation antérieure, étaient recueillies.

La Défenseure des droits, saisie depuis de nombreuses années d’atteintes aux droits fondamentaux des mineurs non accompagnés durant cette période de particulière vulnérabilité qu’est la période d’évaluation, réitère avec fermeté la nécessité de prévoir un administrateur ad hoc, indépendant, financé par l’Etat, nommé pour accompagner, soutenir, informer le mineur non accompagné dès sa première présentation aux services en charge du recueil d’urgence et de l’évaluation, et jusqu’à décision définitive le concernant.

Si l’objectif poursuivi, selon l’étude d’impact, est « de dissuader le détournement du dispositif de protection de l’enfance par de faux mineurs » et de « lutter contre le nomadisme entre départements », la Défenseure des droits constate à nouveau que ce phénomène n’est toujours pas objectivé, et déplore l’absence de tout bilan d’application du fichier AEM. Elle ne peut dès lors que s’inquiéter des conséquences de ces dispositions en matière de respect des droits fondamentaux des MNA, dans la mesure où elle est depuis 2019, saisie de situations de réévaluation conduites à l’initiative de certains départements utilisant la procédure du décret du 30 janvier 2019 pour des mineurs pourtant confiés par décisions judiciaires de placement après orientation nationale (voir supra), de cas de placement en rétention administrative de MNA ayant saisi l’autorité judiciaire et étant dans l’attente de décision de justice définitive, de difficultés d’accès au dépôt de la demande d’asile, etc.

Pour conclure, l’inquiétude du Défenseur des droits, exprimée depuis plusieurs années se confirme dans la mesure où ces dispositions attestent désormais de l’existence d’un droit spécifique des MNA, de plus en plus éloigné de la protection de l’enfance.

IV. Un texte qui souffre d’oublis majeurs

1. Le projet pour l’enfant (PPE)

2. La prise en compte de la parole de l’enfant

3. L’accompagnement des jeunes majeurs

Hormis l’ensemble de ces dispositions et celles soulignées par la Défenseure des droits dans les parties précédentes de cet avis, qu’il aurait été judicieux de prévoir dans ce projet de loi, la Défenseure des droits considère que ne peut être améliorée la protection des enfants sans sécuriser l’accompagnement des jeunes majeurs dans leur accès à la vie d’adulte.

La Défenseure des droits déplore ainsi que le projet de loi n’aborde pas la question des jeunes majeurs. Elle invite les parlementaires à enrichir ce texte en prévoyant la modification de l’article L.222-5 CASF, pour garantir la poursuite de la prise en charge ASE jusqu’à 21 ans si le jeune en fait la demande ou, a minima, jusqu’à la fin de la formation professionnelle engagée ou du cycle universitaire ou du parcours scolaire, et non plus seulement jusqu’à la fin de l’année scolaire en cours.

4. Le respect des droits des enfants de nationalité étrangère

La Défenseure des droits avait en outre attiré l’attention du législateur, lors des débats relatifs à la loi du 5 mars 2016, sur l’imprécision de rédaction de l’article 388 du code civil et appelle une nouvelle fois à supprimer la possibilité prévue par la loi de réaliser des examens radiologiques osseux aux fins de détermination de l’âge des mineurs étrangers. Elle rappelle que, s’agissant de l’état civil, il aurait été opportun de préciser en premier lieu, dans le projet de loi (article 14 du projet de loi) que les documents d’état civil font foi (conformément à l’article 47 du code civil) et s’imposent au conseil départemental et que ce n’est qu’en cas de doute que ce dernier a la possibilité de saisir les services de l’Etat ou les services consulaires du pays d’origine du mineur aux fins d’analyse documentaire.

La Défenseure des droits tient à rappeler l’article 8 de la CIDE, qui dispose que : « Les États parties s’engagent à respecter le droit de l’enfant de préserver son identité, y compris sa nationalité, son nom et ses relations familiales tels qu’ils sont reconnus par loi, sans ingérence illégale. Si un enfant est illégalement privé des éléments constitutifs de son identité ou de certains d’entre eux, les États parties doivent lui accorder une assistance et une protection appropriées, pour que son identité soit rétablie aussi rapidement que possible ». L’obligation qui pèse sur les départements en charge de la protection de l’enfance, de reconstitution ou de rétablissement de l’état civil des enfants étrangers devrait faire l’objet d’une disposition législative afin de sécuriser les mineurs dans leurs parcours et leur prise en charge.

S’agissant des enfants de nationalité étrangère (accompagnés ou non), il est indispensable de leur permettre, lorsqu’ils atteignent leur majorité, de poursuivre leur formation en alternance en prolongeant de plein droit l’autorisation provisoire de travail jusqu’à la fin de leur formation, indépendamment des procédures souvent trop longues d’admission au séjour.

De la même manière, la Défenseure des droits préconise la simplification et l’octroi de plein droit, d’un titre de séjour pour les MNA pris en charge par les services de l’ASE quel que soit leur âge (avant ou après 16 ans) et ce quels que soient leurs liens avec leur famille restée dans leur pays d’origine. Il est en effet paradoxal que les services en charge de l’accompagnement de ces jeunes déploient de larges efforts dans la prise en charge socio-éducative de ces jeunes pour les insérer dans la société française, multiplient les tentatives de reprise de lien et/ou le maintien du contact avec les familles dans l’intérêt des jeunes accueillis (pour les aider dans leurs démarches, mais aussi pour ne pas aggraver leur solitude et les traumatismes de l’exil) et qu’à 18 ans, l’administration leur reproche des contacts avec leur pays d’origine afin de leur refuser une admission au séjour.

5. Les enfants enfermés dans les centres de rétention administrative ou les zones d’attente

Enfin, la Défenseure des droits est toujours très préoccupée par la situation des enfants enfermés dans les centres ou locaux de rétention administrative ou les zones d’attente.

Il convient de rappeler que les conditions de l’enfermement dans ces lieux, souvent situés en bordure des pistes d’aéroports, où les enfants ne peuvent qu’être confrontés à la présence permanente de personnels de police en uniforme, aux conditions carcérales, à la détresse des personnes retenues et aux violences que celle-ci peut engendrer, sont de nature à avoir un effet extrêmement anxiogène sur eux. De telles conditions sont nécessairement des sources importantes d’angoisse pour des enfants, entraînant des conséquences néfastes sur leur santé et leur développement futurs.

La situation des enfants étrangers à Mayotte, dont la date de naissance est parfois modifiée pour les faire apparaître comme majeurs ou qui sont rattachés à des tiers pour les besoins des mesures de placement en rétention, enfermés, puis éloignés est à cet égard particulièrement préoccupante.

Aussi, la Défenseure des droits, inquiète des atteintes aux droits fondamentaux des enfants étrangers causées par leur enfermement, réitère avec fermeté son opposition au placement des enfants étrangers en centre de rétention administrative ou en zone d’attente.

La Défenseure des droits recommande au Gouvernement et au Parlement de faire évoluer la législation, conformément à la Convention relative aux droits de l’enfant, pour proscrire, dans toutes circonstances, le placement de familles avec enfants en centre de rétention administrative et en zone d’attente.

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