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L’examen radiologique osseux de l’article 388 du code civil, un simple indice dans la détermination de l’âge

Publié le vendredi 5 juillet 2019 , mis à jour le vendredi 5 juillet 2019

Source : Dalloz, RDSS 2019 p.453

Date : 28 juin 2019

Auteur : Anne-Blandine Caire, Professeur de droit privé et de sciences criminelles à l’Université d’Auvergne. Centre Michel de l’Hospital (EA 4232)

Extraits :

«  Les présomptions, ces formes de certitudes inachevées, de doutes surmontés et de probabilités juridicisées, sont le lot quotidien des juristes et, plus particulièrement, celui des juges. Omniprésentes, elles forment, avec d’autres artifices dont l’inventivité ne cesse d’étonner, la trame du raisonnement juridique et judiciaire. C’est en quelque sorte une toile de fond qu’on oublie, que l’on va parfois jusqu’à cacher, car elle révèle un aspect du droit en général et du droit probatoire en particulier que l’on n’aime guère évoquer : sa précarité dans son rapport à la vérité, son impuissance à reconstituer les faits inconnus avec une parfaite exactitude.

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Plus précisément, même si on ne le perçoit pas forcément d’emblée, les spécialistes du droit de la preuve ne s’y tromperont pas : le mécanisme présomptif sature la décision du Conseil constitutionnel du 21 mars 2019. À la recherche d’une vérité cachée ou d’un mensonge révélé concernant l’âge du migrant, le juriste est cerné par les présomptions. Elles forment une toile serrée dont il est prisonnier car l’incertitude est ici trop forte. Rien ne peut la dissiper sauf un raisonnement de type présomptif qui, selon un mouvement dialectique, fera pencher la balance soit en faveur de la minorité, soit en faveur de la majorité. Or, ce jeu présomptif est lourd de conséquences : « on connaît l’importance de l’enjeu de la détermination de l’âge, rappelle Anne-Marie Leroyer : si la personne est mineure, elle bénéficie du dispositif de protection de l’enfance et, à ce titre, est prise en charge par l’ASE [aide sociale à l’enfance] ; s’il s’agit d’un majeur, sa qualité d’étranger en séjour irrégulier l’emporte et il peut faire l’objet d’une mesure d’éloignement ».

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[*I - Un contexte singulier entre suspicion généralisée à l’égard des soi-disant mineurs étrangers et véritable présomption de fraude*]

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A - La remise en cause de la présomption de régularité des actes d’état civil étrangers

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En pratique, les tests osseux sont pourtant fréquents, la fiabilité des documents présentés par les jeunes migrants pour établir leur âge étant souvent mise en doute, et ce, malgré la présomption de régularité que nous venons d’évoquer. Le problème fondamental est donc celui de la force probante des actes d’état civil étrangers(6) : à la présomption de régularité implicitement prévue par l’article 47, se substitue une présomption de fraude liée à un contexte global de suspicion à l’égard des jeunes migrants.

Dans ces circonstances, il n’est pas étonnant que la question prioritaire de constitutionnalité ait expressément mentionné cette difficulté et argué de l’incompétence négative du législateur : « l’article 388 du code civil méconnaît-il les articles 4, 5, 6 et 16 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen et des alinéas premiers du Préambule de 1946 et du Préambule de 1958 en subordonnant le recours à des expertises osseuses à la circonstance qu’il ne soit pas justifié de documents d’identité valables, sans définir suffisamment cette notion, et plus particulièrement, sans préciser si, dans ce cadre, une présomption de sincérité est attachée aux documents d’identité établis à l’étranger ? » était-il demandé aux sages de la rue Montpensier. Mais le Conseil constitutionnel élude : il souligne seulement que la notion de « documents d’identité valables » est en fait une référence à l’article 47 du code civil et qu’elle est, par là-même, suffisamment précise. Assurément, cette réponse laconique ne mettra pas fin à la suspicion généralisée qui pèse sur les migrants et conduit à oublier la présomption d’authenticité des documents étrangers au profit d’une présomption de fraude. À cet égard, le Défenseur des droits dit avoir constaté « régulièrement que prévaut, au détriment du mineur, une présomption de non-authenticité des actes produits ». Dans cet ordre d’idées, il évoque même le contenu d’une note d’actualité du ministère de l’Intérieur de 2017 incitant à formuler un avis défavorable pour toute analyse d’acte de naissance guinéen compte tenu des fraudes et du manque de fiabilité dans l’administration guinéenne.

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B - Un regrettable processus d’inversion des valeurs prônées par le code civil

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En définitive, le problème provient sans doute de l’imprécision rédactionnelle de l’article 388 qui, rappelons-le, était l’objet même d’une partie de la question prioritaire de constitutionnalité. D’un point de vue légistique, on peut déplorer que cette disposition, par son approximation, facilite l’imbrication de présomptions qui se contredisent les unes les autres, rendent la matière incohérente et concourent ainsi à une forme d’insécurité juridique. Quitte à n’accorder aucune valeur à certains actes d’état civil étrangers, autant le dire clairement. Mais ce serait sans doute difficile à assumer diplomatiquement.

[*II - Des difficultés probatoires majeures résolues par le recours à des faisceaux d’indices et à une présomption de minorité*]

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A - Le test osseux, un indice parmi d’autres

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La position du Conseil constitutionnel apparaît comme une tentative, certes assez modérée, de prise en compte des nombreuses critiques à l’encontre des expertises osseuses, essentiellement fondées sur leur manque de fiabilité. Il semble ainsi se conformer à la recommandation du Comité consultatif national d’éthique qui observait, dans son avis du 23 juin 2005, « l’inadaptation des techniques médicales utilisées actuellement aux fins de fixation d’un âge chronologique » et préconisait que leur emploi « soit relativisé de façon telle que le statut de mineur ne puisse en dépendre exclusivement ».

Cela étant, d’aucuns jugeront certainement la décision des Sages décevante. On ne saurait ni oublier que la Commission nationale consultative des droits de l’Homme, tirant argument de la nécessaire loyauté dans l’établissement de l’âge de l’individu, « recommande fermement l’interdiction des tests osseux », ni passer sous silence le fait que le Défenseur des droits indique être « résolument opposé à l’utilisation de ces examens médicaux, qui, tels qu’ils sont actuellement pratiqués, sont inadaptés, inefficaces et indignes »

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B - Le doute profite à la minorité

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Cela étant dit, il convient d’étudier dans le détail la formule utilisée par le Conseil constitutionnel selon laquelle « le doute profite à la qualité de mineur ». Elle est presque similaire à celle de l’article 388, laquelle est toutefois plus directe : « le doute profite à l’intéressé ». De même qu’en matière pénale, le doute profite à l’accusé selon la formule classique in dubio pro reo, il profite ici au jeune migrant qui sera considéré comme mineur. Une fois encore, on peut formuler cette solution sous la forme d’une présomption : de même que l’innocence est présumée, la minorité l’est également. Alors, présomption d’innocence, présomption de minorité, même combat ? La réponse doit assurément être positive, en tout cas sous l’angle de la logique probatoire et à condition d’apporter quelques précisions.

(...)  »

Voir en ligne : https://www.dalloz.fr/documentation...


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