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La « réforme » du droit d’asile

Publié le mardi 1er décembre 2015 , mis à jour le vendredi 11 décembre 2015

Source : http://juris-acta.fr

Auteur : Caroline Lantero, Maître de conférences en droit public, EA4232, Avocate associée, JudisConseil, codirectrice scientifique de l’Ency- clopédie « Droit des étrangers »

« La réforme du droit d’asile était attendue tant par ceux qui en appellent à la maîtrise des « flux migratoires » (de toutes sortes, en ce compris les mouvements de réfugiés), qu’aux protecteurs des libertés formulant le vœu du respect du droit d’asile et de la garantie des droits des personnes ayant besoin d’une protection internationale. Au cœur du projet ayant abouti à la publication de la loi n˚ 2015-925 du 29 juillet 2015, relative à la réforme du droit d’asile, le discours est majoritairement celui d’une réforme d’un « système à bout de souffle » (1), prenant notamment acte du rapport « Touraine-Letard » (2) remis au ministre de l’Intérieur le 28 novembre 2013 et pointant les nombreux dysfonctionnements du système français de l’asile, au premier rang desquels la lenteur des procédures et la saturation des dispositifs matériels d’accueil des demandeurs.

En tout état de cause, une réforme était nécessaire afin de transposer les nouvelles Directives dites du « paquet asile » de juin 2013 : la Directive « Procédures » (3) et la Directive « Accueil » (4). Elle a également été l’occasion d’inscrire dans la loi elle-même plusieurs dispositions de la Directive « Qualification » de 2011 (5), déjà appliquées (6) mais pas encore inscrites dans le Code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile, quelques dispositions du Règlement (CE) n˚ 343/2003 du Conseil du 18 février 2003, dit Règlement « Dublin » (bien que d’applicabilité directe) et plusieurs dispositions directement d’origine jurisprudentielle (Conseil d’Etat, Conseil constitutionnel, CEDH et CJUE). Peu de marge de manœuvre juridique ou d’ambition, en réalité, dans cette entreprise de toilettage de la loi et dans ce mécanisme de transposition des Directives européennes.

Politiquement, les prophètes de l’asphyxie ont souligné l’augmentation du nombre de la demande d’asile et alimenté le discours du détournement de l’asile à des fins d’immigration. Dès les toutes premières phrases de l’exposé des motifs du projet de loi, le ton est donné : l’usage du système de l’asile s’est « perverti au fil de ces dernières années« , il est en « dérive » en raison d’un « recours abusif à la procédure d’asile« , il incite par lui-même aux « demandes abusives« , il « crée une incitation au détournement de la procédure d’asile à des fins migratoires« , etc. Les débats parlementaires ont donné l’occasion aux plus « asphyxiés » d’émettre de nombreuses propositions juridiquement déconcertantes qui n’ont toutefois pas résisté à la discussion. Parmi elles, la clôture du dossier d’examen de la demande d’asile lorsque le demandeur a quitté son lieu d’hébergement, la compétence liée de l’OFPRA pour retirer le statut de réfugié ou la protection subsidiaire, la réduction du délai de recours de quinze à sept jours contre une décision de transfert « Dublin », ou encore la décision définitive de rejet de la demande d’asile valant obligation de quitter le territoire français (OQTF) avec interdiction de se maintenir sur le territoire à un autre titre que l’asile.

Certes, le processus législatif s’est inscrit dans un contexte migratoire sans précédent depuis la seconde Guerre Mondiale, en raison d’une très forte augmentation de la demande de protection (notamment syrienne et érythréenne) dans les pays de l’Union européenne. Une augmentation de 44 % en 2014 (sauf pour la France avec une baisse de 5 %) (7) et une augmentation de 68 % pour les cinq premiers mois de l’année 2015 (8). Mais les travaux parlementaires se sont aussi inscrits dans un contexte de « crise des réfugiés », avec la multiplication des drames et des morts, principalement en mer.

On ne peut que s’interroger sur l’inutile discours de fermeté (voire de fermeture) ressenti à la lecture du projet de loi et des débats qui ont suivi dès lors que la marge de manœuvre laissée au législateur était, en réalité, assez étroite. De plus, et tout en souscrivant aux critiques émises à l’encontre du régime d’asile européen commun qui s’éloigne de l’esprit et la lettre de la Convention de Genève de 1951 (9) et ne propose d’ailleurs aucun outil cohérent pour répondre à la « crise des réfugiés » (10), les Directives « refondues » du « paquet asile » apportent un léger « souffle » de protection dans la législation française. Ainsi, la loi adoptée est globalement plus protectrice qu’avant.

La loi n˚ 2015-925 du 29 juillet 2015, relative à la réforme du droit d’asile, n’est pas une réforme « en profondeur » du système d’asile français comme elle était revendiquée. Il s’agit, d’abord et avant tout, d’une loi de transposition, dont la présentation synthétique pourrait d’ailleurs s’articuler autour des intitulés des Directives « Qualification », « Accueil » et « Procédures ». Certaines dispositions sont entrées en vigueur avec effet rétroactif pour les demandes enregistrées à compter du 20 juillet 2015 (date limite de transposition de certaines dispositions des Directives) (11). D’autres sont entrées en vigueur le 31 juillet 2015 (au lendemain de la publication de la loi), d’autres enfin, les plus nombreuses, sont entrés en vigueur le 1er novembre 2015, avec le décret n°2015-1166 du 21 septembre 2015, ainsi que le décret n°2015-1364 du 28 octobre 2015.

Afin de suivre le parcours du demandeur de protection, la présente contribution est articulée autour de la réforme en matière d’accueil (I), en matière de procédure (II) et en matière de protection (III). Les développements qui suivent soulignent les éléments principaux de nouveauté, qu’ils soient simplement issus de la transposition, qu’ils soient mal transposés, ou qu’ils s’inscrivent en marge des textes européens.

I — Des conditions d’accueil plus étoffées mais plus directives

Un nouveau chapitre (12) est consacré aux « conditions d’accueil des demandeurs d’asile » et donne un rôle central à l’Office français de l’immigration et de l’intégration (OFII), chargé de centraliser l’organisation, la gestion et le contrôle du dispositif national d’accueil.

La mise en place d’un guichet unique à la préfecture, où sera présent un représentant de l’OFII est l’une des grandes nouveautés de la loi mais soulève inévitablement quelques inquiétudes quant à l’importance du rôle de cet Office, qui est un établissement public sous tutelle du ministère de l’Intérieur, notamment en ce qu’il doit évaluer la vulnérabilité des demandeurs.

Dès que la demande d’asile est enregistrée (cf. infra), l’OFII doit proposer les prestations d’accueil et les allocations prévues par la Directive « Accueil », à savoir logement, nourriture, habillement et allocation de subsistance. L’OFII doit procéder à un entretien personnel à des fins d’ »évaluation des besoins » du demandeur d’asile et en tenant particulièrement compte de la situation spécifique des personnes vulnérables (mineurs, mineurs non accompagnés, personnes en situation de handicap, personnes âgées, femmes enceintes, parents isolés accompagnés d’enfants mineurs, victimes de la traite des êtres humains, personnes atteintes de maladies graves, personnes souffrant de troubles mentaux et personnes qui ont subi des tortures, des viols ou d’autres formes graves de violence psychologique, physique ou sexuelle, telles que des mutilations sexuelles féminines), comme l’indique l’article L. 744-6. Ces dispositions sont applicables pour les demandes enregistrées à compter du 20 juillet 2015.

La loi précise que cet examen de vulnérabilité ne préjuge en rien de l’appréciation que fera l’OFPRA qui, lui-même, conduira un tel examen. Un double scrutin de la vulnérabilité est donc mis en place, ce qui peut faire craindre un effet pervers s’agissant du traitement de ceux qui n’auront pas été considérés comme vulnérables. Au-delà du problème de compétences sanitaires et sociales des agents de l’OFII (bien que la loi prévoit qu’ils reçoivent une « formation spécifique« ), certains redoutent un effet de tri (13).

Il est important de relever que le bénéfice d’un hébergement et d’une allocation sont ouverts à tous les demandeurs d’asile, qu’ils relèvent de la procédure de droit commun, de la procédure accélérée, ou de la mise en œuvre du Règlement « Dublin »… à condition d’en accepter les conditions.

A — L’hébergement

Les conditions et la durée d’hébergement sont prévues dans les dispositions des articles L. 744-1 et suivants du Code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile.

Les nouvelles dispositions impliquent nécessairement d’augmenter les capacités d’accueil, ce qui est conforme aux garanties d’accueil exigées par la Directive « Accueil ». Mais l’hébergement devient également ouvertement très directif, pour ne pas dire contraignant. Il est évident qu’il a aussi vocation à garder sous contrôle (de l’OFII) la situation géographique des demandeurs de protection.

Dans le cadre d’un schéma national d’accueil des demandeurs d’asile, arrêté par le ministre de l’Intérieur, et de schémas régionaux établis par les préfets, l’OFII prend toutes les décisions d’admission (mais aussi les décisions de sortie et de changement de lieu) dans un lieu d’hébergement pour demandeurs d’asile. Il coordonne toutes les admissions au moyen d’un traitement automatisé de celles-ci, pour tous les lieux d’hébergement (CADA ou autres), étant précisé que l’admission doit être acceptée par le demandeur d’asile après qu’il ait été informé des conséquences de l’acceptation ou du refus de l’hébergement proposé. En cas de refus, le demandeur ne peut se prévaloir du droit à un logement opposable prévu par les dispositions du Code de l’action sociale et des familles, ni bénéficier de l’allocation de subsistance.

L’hébergement peut être refusé dans le cadre d’une demande de réexamen ou si la personne n’a pas sollicité l’asile dans un délai de 120 jours après être entrée et s’être maintenue en France irrégulièrement. L’hébergement peut également être suspendu si le demandeur d’asile l’abandonne ou ne respecte pas ses obligations dans le cadre de l’instruction de la demande d’asile. Enfin, l’hébergement peut être retiré en cas d’informations mensongères du demandeur d’asile sur sa situation financière ou sur sa situation familiale (ces raisons ne sont pas prévues dans la Directive « Accueil »), et en cas de « comportement violent » ou de « manquements graves au règlement du lieu d’hébergement« .

La décision de refus, de suspension ou de retrait doit être écrite, motivée et prise après que le demandeur a été mis en mesure de présenter ses observations écrites.

En dehors de ces situations, l’hébergement prend normalement fin avec la décision définitive sur la demande de protection (admission ou rejet), ou avec le transfert effectif de la personne vers l’Etat responsable de la demande d’asile, mais il pourra être prolongé « à titre exceptionnel et temporaire » dans des conditions fixées par l’article R. 744-12 du décret n°2015-1166 du 21 septembre 2015.

Si la personne doit quitter le lieu d’hébergement et qu’elle ne le fait pas malgré une mise en demeure, elle sera regardée comme un occupant sans titre et l’autorité administrative pourra solliciter le juge des référés « mesures utiles » (14).

B — L’allocation pour demandeur d’asile

L’allocation pour demandeur d’asile (ADA), versée par l’OFII, remplace l’allocation temporaire d’attente (ATA), versée par Pôle Emploi (15).

Conditionnée à l’acceptation des conditions matérielles d’accueil proposées, l’ADA est ouverte à tous jusqu’à la décision définitive sur la demande d’asile ou jusqu’au transfert effectif du demandeur vers un autre Etat membre en application du Règlement « Dublin ».

Cette allocation sera évaluée en fonction des ressources, de l’âge du demandeur et de son mode d’hébergement. Son montant et le barème d’évaluation sont fixés par le décret n° 2015-1329 du 21 octobre 2015 relatif à l’allocation pour demandeur d’asile.

C — L’accès au travail

Alors que l’article 15 de la Directive « Accueil » prescrit un accès effectif au marché du travail « dans un délai maximal de neuf mois« , la loi se livre à une transposition très libre en disposant que, si aucune décision n’a été prise par l’OFPRA dans un délai de neuf mois, le demandeur a accès au marché du travail (C. entr. séj. étrang. et asile, art. L. 744-11). Certes, le délai était auparavant de douze mois, mais cela reste directement contraire à la Directive, et ne garantit, en tout état de cause, aucun droit au travail.

II — Des procédures assorties de garanties mais plus rationalisées

Le présent développement ne suit pas nécessairement la rédaction de la loi mais plutôt le parcours du demandeur.

A — La procédure d’asile à la frontière

Elle est désormais prévue, par les dispositions des articles L. 213-8-1 et L. 213-8-2, que le ministre chargé de l’Immigration reste compétent pour refuser l’entrée du demandeur en France et pour décider de son placement en zone d’attente lorsque la demande d’asile relève de la compétence d’un autre Etat membre de l’UE (Règlement « Dublin ») ou lorsqu’elle est irrecevable (cf. infra).

La « demande d’asile manifestement infondée« , bien connue de la pratique, intègre le droit positif français accompagnée d’une définition, elle aussi, bien connue des organismes de détermination du statut, mais dont les contours restent très flous. Il s’agit d’une demande « manifestement dénuée de pertinence » ou « manifestement dépourvue de crédibilité« . Dans un tel cas, le ministre chargé de l’Immigration est également habilité à refuser l’entrée, mais il doit auparavant saisir l’OFPRA pour avis et se trouve en compétence liée lorsque ce dernier estime que la demande d’asile n’est pas manifestement infondée. Il n’est plus en compétence liée lorsque l’étranger peut représenter une « menace grave pour l’ordre public« . L’appréciation du ministre chargé de l’Immigration est alors souveraine et sans contrôle.

Des garanties sont insérées à l’article L. 221-1, conformément aux Directives européennes, afin de préserver les personnes particulièrement vulnérables et les mineurs (c’est-à-dire de mettre un terme au maintien en zone d’attente) en autorisant leur entrée en France au titre de l’asile.

L’étranger autorisé à entrer en France au titre de l’asile se voit délivrer une attestation de demande d’asile et un visa de régularisation de huit jours.

B — A la préfecture

Pour se mettre en conformité avec la Directive « Procédures », la loi abandonne toute distinction entre demandeurs admis au séjour et demandeurs non admis au séjour. Jusqu’alors, les premiers pouvaient séjourner librement et déposer leur demande d’asile devant l’OFPRA selon la procédure de droit commun. Les seconds étaient placés en procédure prioritaire, avec des conditions d’accueil limitées (aide médicale, allocation temporaire d’attente). Il existe désormais une procédure d’enregistrement et non plus d’admission (1), suivie d’un examen « Dublin » (2), et la consécration d’un droit au maintien (qui, attention, n’est pas un droit au séjour) sur le territoire le temps de l’examen de la demande d’asile (3) (16).

1 — Une procédure d’enregistrement

Aux termes de la nouvelle rédaction de l’article L. 741-1, applicable depuis le 31 juillet 2015, et sauf pour les demandes d’asile à la frontière ou en rétention, le préfet enregistre la demande d’asile (au plus tard trois jours après la demande, dix jours maximum en cas de nombreuses demandes simultanées) et dé- livre une attestation de demande d’asile (selon des modalités et pour une durée de validité à définir par le pouvoir réglementaire), y compris au demandeur susceptible d’être « dubliné », ce qui est alors dûment précisé sur l’attestation. Le préfet doit donc seulement pouvoir identifier la personne concernée, l’exigence d’une domiciliation ayant, par ailleurs, disparu. L’étendue du pouvoir d’appréciation du préfet sur la demande d’asile a été considérablement réduite. La mise en œuvre et le respect pratique des délais d’enregistrement fixés par la loi restent en question.

2 — Une procédure de détermination de l’Etat responsable de l’examen de la demande d’asile encadrée

La loi insère dans les articles L. 742-1 et suivants du Code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile les prescriptions du Règlement « Dublin » relatif à la détermination de l’Etat responsable de la demande d’asile (17), lequel est d’applicabilité directe et ne nécessitait pas de mesure de transposition mais commandait toutefois une modification législative de taille afin de confirmer la garantie d’un recours « effectif » contre la décision de transfert. Les guillemets sont nécessaires compte tenu des délais prévus.

Désormais, les articles L. 741-4 et L. 741-5 prévoient qu’un recours suspensif (mais exclusif de tout autre) peut être introduit dans un délai de quinze jours contre la décision de transfert, devant le tribunal administratif, qui doit lui-même statuer dans un délai de quinze jours. En cas de mesure d’éloignement (placement en rétention ou assignation à résidence), le délai de recours, lui aussi suspensif, est toujours de quarante-huit heures, et le juge doit toujours statuer en soixante-douze heures.

3 — La fin de l’admission au séjour et l’avènement du droit au maintien sur le territoire

Le contentieux du refus d’admission au séjour disparaît donc quasiment puisque seul un contentieux des décisions de transfert « Dublin » est désormais susceptible de naître. Aux termes d’un nouveau chapitre du Code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile « Droit au maintien sur le territoire français » (articles L. 743-1 suivants), le demandeur d’asile a le « droit de se maintenir sur le territoire français jusqu’à la notification de la décision de l’office ou, si un recours a été formé, jusqu’à la notification de la décision de la Cour nationale du droit d’asile« . Là encore, il s’agissait de se mettre en conformité avec les dispositions de la Directive « Procédures ».

Désormais, le préfet n’est plus en mesure de refuser l’admission au séjour pour des raisons autres que l’application du Règlement « Dublin », raisons telles que le « pays d’origine sûr« , la « menace grave pour l’ordre public » ou la demande d’asile « frauduleuse » ou « abusive« .

C — Procédure d’asile en rétention

La loi insère dans le Code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile un chapitre inédit consacré aux « demandes d’asile en rétention » (Livre V, Titre V, Chapitre IV). En réaction aux jurisprudences de la CJUE (19) et de la CEDH (20) et en conformité avec la Directive « Accueil » (21), la loi supprime tout caractère automatique du maintien en rétention du demandeur d’asile et de l’examen en procédure prioritaire, désormais intitulée « procédure accélérée« . L’OFPRA est donc libre d’apprécier si l’examen mérite d’être conduit selon la procédure « normale » et, dans ce cas, il est immédiatement mis fin à la rétention. Sinon, la procédure accélérée s’applique et l’OFPRA doit statuer dans un délai de quatre-vingt-seize heures (C. entr. séj. étrang. et asile, art. L. 556-1.

La nouveauté la plus remarquable, dictée par la Directive « procédures », est la possibilité d’introduire un recours suspensif devant le tribunal administratif contre la mesure de placement et, désormais aussi, contre la mesure de maintien en rétention en raison du dépôt d’une demande d’asile (C. entr. séj. étrang. et asile, art. L. 556-1), ainsi qu’un recours suspensif devant la CNDA contre l’éventuelle décision de rejet de l’OFPRA (voir l’article L. 743-1 sur lequel nous reviendrons). Aucun éloignement ne peut être mis à exécution tant que les juges n’ont pas statué.

En pratique toutefois, l’articulation du contentieux en rétention administrative soulève de grandes difficultés qui alimentent la critique aux termes de laquelle un recours suspensif n’est pas nécessairement un recours effectif. Plus problématique, cette articulation est totalement dépourvue de sens (22).

En premier lieu, il faut toujours saisir le juge administratif dans un délai incroyablement bref de quarante-huit heures alors qu’il n’y a ni avocat, ni interprète dans les centres de rétention. Or, un recours a idéalement vocation à être recevable et si possible favorablement accueilli, ce qui nécessite quelque travail. En deuxième lieu, le juge administratif doit statuer dans un délai de soixante-douze heures à compter de la notification de la décision -nécessairement de rejet – de l’OFPRA, ce qui implique donc d’attendre que l’OFPRA statue (quatre-vingt-seize heures, soit quatre jours), d’attendre l’acheminement de la notification, puis d’attendre la décision du juge administratif (soixante-douze heures, soit trois jours). La loi précise que le juge administratif peut, le cas échéant, statuer par une seule décision sur la requête dirigée contre le placement et la requête dirigée contre le maintien. Mais, et en troisième lieu, le juge des libertés et de la détention sera dans tous les cas déjà intervenu cinq jours après le placement en rétention (C. entr. séj. étrang. et asile, art. L. 552-1 et suivants) et la décision judiciaire s’imposera à la décision administrative, privant d’objet le recours introduit devant le tribunal administratif. Quid ?

D — Devant l’OFPRA

Le titre II (l’OFPRA) du livre VII (Le droit d’asile) est probablement celui qui connaît le plus de modifications. Quelques précisions sont apportées aux missions de l’OFPRA, qui a désormais l’obligation légale (non assortie de sanction) d’établir un rapport annuel (ce qu’il faisait déjà), et à son organisation avec un conseil d’administration qui doit désormais respecter la parité homme-femme. La définition du pays d’origine sûr telle que fixée par la Directive « procédure » est en outre insérée à l’article L. 722-1 et les modalités d’établissement de la liste des pays sûrs sont encadrées.

L’indépendance de l’OFPRA est consacrée à travers plusieurs dispositions (23), ce qui était attendu et logique et qui est donc globalement salué. Ce qui explique encore plus mal les velléités de lier sa compétence en matière de retrait ou de refus du statut de réfugié ou de la protection subsidiaire.

Mais l’essentiel des nouveautés réside dans le chapitre relatif à l’ »examen des demandes d’asile » (24), étant précisé que l’OFPRA reste incompétent pour connaître d’une demande d’asile relevant de la responsabilité d’un autre Etat en application du Règlement « Dublin ».

1 — La procédure accélérée

La procédure prioritaire fait place à la mieux nommée procédure accélérée (C. entr. séj. étrang. et asile, art. L. 723-2). La durée pour statuer devrait être fixée à quinze jours, comme sous l’empire de la procédure dite prioritaire (25). Il revient au pouvoir réglementaire de la fixer. Dans le projet de loi, le vœu formulé pour obtenir une décision définitive (comprenant un recours devant la CNDA) est de trois mois.

Elle est automatiquement mise en œuvre pour les demandeurs provenant d’un pays considéré comme pays d’origine sûr et pour les demandes de réexamen qui ne sont pas irrecevables.

Elle est facultativement mise en œuvre, par l’OFPRA, lorsque la demande lui paraît frauduleuse (faux documents, fausses informations, fausse identité, demandes multiples, etc.), lorsque le demandeur ne soulève « que des questions sans pertinence » au regard de la demande d’asile formulée ou lorsque le demandeur fait à l’OFPRA des « déclarations manifestement incohérentes et contradictoires, manifestement fausses ou peu plausibles« .

L’OFPRA doit également statuer en procédure accélérée lorsque le préfet aura constaté (il retrouve ici ses pouvoirs relatifs à feue l’admission au séjour) : que le demandeur refuse de donner ses empreintes digitales et de se conformer au Règlement (UE) n˚ 603/2013 du Parlement européen et du Conseil du 26 juin 2013, dit Règlement « Eurodac » ; qu’il présente de faux documents, fournit de fausses indications, présente plusieurs demandes sous plusieurs identités, etc. ; qu’il est entré et s’est maintenu irrégulièrement en France sans présenter de demande d’asile dans un délai de cent vingt jours à compter de son entrée en France ; qu’il ne présente une demande d’asile que pour faire échec à une mesure d’éloignement ou ; que sa présence constitue une menace grave pour l’ordre public.

Les mineurs peuvent également faire l’objet d’une procédure accélérée s’ils ont refusé de se conformer au Règlement « Eurodac » ou si leur présence constitue une menace grave pour l’ordre public.

Pour lui réserver un pouvoir d’appréciation et sauvegarder son indépendance, la loi prévoit que l’OFPRA conserve, dans tous les cas, l’obligation de procéder à un examen individuel et peut décider de reclasser la demande en procédure « normale ». La décision (de statuer ou de ne pas statuer en procédure accélérée) n’est pas détachable de sa décision sur la protection et ne peut être contestée que devant la CNDA avec ladite décision.

L’OFPRA peut également définir des modalités particulières d’examen en procédure accélérée ou refuser de statuer en procédure accélérée, en tenant compte, conformément encore aux dispositions de la Directive « Procédures », de la situation particulière du demandeur et/ou de l’évaluation de vulnérabilité à laquelle aura procédé l’OFII (C. entr. séj. étrang. et asile, art. L. 744-6.

2 — L’instruction et les garanties procédurales

Aux termes de la loi, le délai d’instruction dans le cadre de la procédure « normale » a vocation à ne pas dépasser neuf mois (contre dix-huit en moyenne actuellement) pour aboutir à une décision définitive. Quelle que soit la procédure suivie, un certain nombre de garanties procédurales ont été précisées en application de la Directive « Procédures », mais aussi de la Directive « Qualification ».

Pour l’instruction de la demande de protection, le principe d’une coopération entre le demandeur et l’OFPRA est posé. Le premier doit tout mettre en œuvre pour étayer sa demande, et les modalités d’évaluation des craintes et risques invoqués sont précisées pour le second, qui statue toujours au terme d’une instruction unique pour les demandes de statut de réfugié et les demandes de protection subsidiaire (C. entr. séj. étrang. et asile, art. L. 723-4).

L’OFPRA peut désormais solliciter un examen médical, qui sera réalisé par un médecin désigné par arrêté conjoint des ministres chargés de l’Asile et de la Santé, mais qui peut être refusé par le demandeur (C. entr. séj. étrang. et asile, art. L. 723-5 (26)). Secret médical oblige, les officiers de protection ne connaîtront pas les résultats mais seront seulement destinataires d’un certificat médical synthétique qui risque de ne rien apporter à l’instruction. La loi précise que le refus de l’intéressé de se soumettre à un examen médical « ne fait pas obstacle à ce que l’office statue sur sa demande« . Concrètement donc, pas de décision de clôture ou d’irrecevabilité. Mais quid de la portée du refus sur l’instruction de la demande ?

Aux termes du nouvel article L. 723-6, une convocation à un entretien individuel demeure obligatoire et la dispense ne peut désormais avoir lieu que si l’OFPRA s’apprête à reconnaître la qualité de réfugié à partir des seuls éléments en sa possession, ou si le demandeur ne peut se présenter à l’entretien pour des raisons médicales « durables et indépendantes de sa volonté« . Auparavant, la dispense de convocation était également justifiée lorsque la demande paraissait « manifestement infondée » ou lorsque les circonstances dans le pays d’origine motivaient un retrait du statut. Cet entretien doit permettre au demandeur d’être entendu isolément des membres de sa famille, dans la langue de son choix, le cas échéant par un agent du sexe de son choix en présence d’un interprète du sexe de son choix. L’innovation majeure (qui est une transposition de la Directive « Procédures ») réside dans la possibilité de se faire accompagner par un avocat, ou d’un représentant d’une association habilitée à cet effet. Cette disposition est d’ores et déjà entrée en vigueur (le 20 juillet 2015) mais, compte tenu de la jeunesse du dispositif, il est difficile d’en tirer aujourd’hui le moindre commencement de bilan. L’articulation du rôle des associations et de celui des avocats, et l’absence de prise en charge de l’intervention de ces derniers au titre de l’aide juridictionnelle soulèvent notamment des difficultés qu’il va falloir surmonter (27).

L’entretien peut être transcrit et communiqué au demandeur (C. entr. séj. étrang. et asile, art. L. 723-7 et article 17 de la Directive « Procédures ») selon des modalités de l’article R. 723-7 du décret n°2015-1166 du 21 septembre 2015

Enfin, l’OFPRA doit veiller à ne faire courir aucun risque au demandeur dans sa recherche ou dans la communication d’informations (C. entr. séj. étrang. et asile, art. L. 723-10.

Notons enfin que, si l’OFPRA envisage de faire cesser la protection, il doit également le faire dans le respect de certaines garanties (introduites aux articles L. 724-1 et suivants) : information écrite et motivation de l’engagement de la procédure, personne mise en mesure de présenter par écrit ses observations, possibilité d’un entretien (mais pas obligation), et notification par écrit de la décision avec motivation et mention des voies et délais de recours.

3 — La rationalisation des procédures : irrecevabilité, clôture et réexamen.

Il convient de relever l’introduction de la notion de demande irrecevable (article 33 de la Directive « Procédures ») inscrite dans un nouvel article L. 723-11 et qui permet à l’OFPRA de prendre une décision (écrite et motivée) d’irrecevabilité lorsque le demandeur est déjà protégé par un autre Etat, au titre de l’asile (28) ou à tout autre titre (29), ou lorsqu’elle lui paraît s’imposer dans le cadre d’une demande de réexamen (C. entr. séj. étrang. et asile, art. L. 723-16.

De même, par transposition des articles 27 et 28 de la Directive « Procédures », la demande d’examen peut désormais faire l’objet d’une clôture (écrite et motivée), lorsque le demandeur l’aura retirée (ce qui semble bien logique) (C. entr. séj. étrang. et asile, art. L. 723-12, ou lorsque l’OFPRA l’aura décidé, c’est-à-dire : lorsque la demande n’a pas été introduite dans les délais, lorsque le demandeur refuse de fournir des informations essentielles, lorsqu’il n’informe pas « dans un délai raisonnable » de son lieu de résidence et adresse pour être contacté (C. entr. séj. étrang. et asile, art. L. 723-13. La domiciliation redevient donc obligatoire à ce stade de la procédure. Le dossier pourra être rouvert sur demande du candidat à la protection dans les neuf mois suivant la clôture et une telle demande de réouverture est un préalable obligatoire à toute contestation de clôture devant les juridictions administratives de droit commun. Faute de demande dans les neuf mois suivant la clôture, celle-ci est définitive et toute nouvelle demande est considérée comme une demande de réexamen.

Enfin, le régime applicable aux demandes de réexamen, présenté dans le projet de loi comme permettant d’en juguler les abus (30) est, là encore, une stricte transposition de la Directive « Procédures » (art. 40). Jusqu’alors prévue dans les dispositions réglementaires du CESEDA (31), la procédure de réexamen est désormais inscrite dans la partie législative (32). Si des éléments nouveaux sont présentés par le demandeur d’asile, l’OFPRA devra réexaminer sa demande en procédant préalablement à un examen préliminaire, qui peut être dispensé d’entretien et qui peut conduire l’Office à prendre une décision d’irrecevabilité.

E — Devant la CNDA

Il convient de souligner la réforme emblématique de la procédure d’asile : tous les recours introduits devant la CNDA sont désormais suspensifs, quelle que soit la procédure (de droit commun ou accélérée), et quelle que soit la situation du demandeur (asile à la frontière ou en rétention).

Parallèlement, un délai pour statuer est fixé à cinq mois (C. entr. séj. étrang. et asile, art. L. 731-2. Et, si la formation collégiale est le principe et que la loi maintient la possibilité de statuer par ordonnance (C. entr. séj. étrang. et asile, art. L. 733-2, une nouvelle formation « juge unique » apparaît, constituée par un magistrat qui ne sera pas nécessairement un magistrat permanent mais qui aura alors « au moins » six mois d’expérience en formation collégiale (C. entr. séj. étrang. et asile, art. L. 732-1.

Les recours contre les décisions de l’OFPRA prises à l’issue d’une procédure accélérée, et les recours contre les décisions d’irrecevabilité pourront désormais être instruits par un juge unique, qui devra statuer en cinq semaines. Efficacité…

Une modification de la loi n˚ 91-647 du 10 juillet 1991, relative à l’aide juridique est également apportée. D’abord pour, enfin, remplacer le terme « commission des recours des réfugiés » par celui de « Cour nationale du droit d’asile », mais aussi (à l’article 9-4) pour limiter à quinze jours après la notification de la décision de l’OFPRA, la possibilité de déposer une demande d’aide juridictionnelle (AJ) préalable. Ce délai était auparavant d’un mois. Si cela n’est pas fait, la demande d’AJ doit être déposée, au plus tard, avec le recours motivé dans le délai de recours (fixé à un mois). En pratique, les demandeurs devront être très réactifs sur la demande d’AJ et être en mesure de récupérer le plus rapidement possible les plis de l’OFPRA (rappelons qu’un recommandé qui n’est pas retiré dans le délai de quinze jours est considéré comme notifié à la date de la première présentation).

Quelques modifications organisationnelles et sémantiques sont également insérées dans le Code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile et relevons que, pour la première fois, il est inscrit noir sur blanc dans la loi que la CNDA est un juge de plein contentieux qui statue donc « au vu des circonstances de fait dont elle a connaissance au moment où elle se prononce » (33), mais qui peut, conformément à la jurisprudence dégagée par le Conseil d’Etat (34), annuler la décision de l’OFPRA et lui renvoyer l’examen de la demande en l’absence d’un examen individuel et/ou en l’absence (non justifiée) d’un entretien (C. entr. séj. étrang. et asile, art. L. 733-5).

La loi consacre enfin la possibilité d’audience à huis clos de droit sur demande du requérant (C. entr. séj. étrang. et asile, art. L. 733-1-1).

III — Des droits plus importants pour les personnes protégées, à condition de l’être

A — La qualification des personnes protégées

1 — Le réfugié et le bénéficiaire de la protection subsidiaire

Le titre premier du livre consacré au droit d’asile dans le Code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile, jusque-là sobrement intitulé « Généralités », s’appelle désormais « Conditions d’octroi de l’asile », ce qui n’est pas très heureux. On accorde ou octroie l’asile uniquement à l’individu « persécuté en raison de son action en faveur de la liberté« . Il s’agit alors de l’asile constitutionnel inscrit dans le Préambule de 1946. Mais s’agissant de la protection internationale instituée par la Convention de Genève de 1951, on reconnaît (ou non) la qualité de réfugié, dont le statut n’est pas détachable. Ni on ne la distribue, ni on ne l’octroie, ni on ne l’accorde. Le titre tout entier fait désormais de la protection une faveur et non un droit.

Dans ce titre, peu de dispositions sont véritablement nouvelles, la loi se bornant à reprendre les dispositions de la Directive « Qualification » de 2011. Elle intègre donc les définitions européennes relatives aux motifs de persécution (en ce compris le genre et l’orientation sexuelle) et codifie également les clauses classiques d’exclusion et de cessation du statut.

Sont véritablement nouvelles les dispositions de l’article L. 711-6 permettant de refuser ou de retirer le statut lorsqu’il y a « des raisons sérieuses de considérer que la présence en France de la personne concernée constitue une menace grave pour la sûreté de l’Etat » ou lorsque « la personne concernée a été condamnée en dernier ressort en France soit pour un crime, soit pour un délit constituant un acte de terrorisme ou puni de dix ans d’emprisonnement, et sa présence constitue une menace grave pour la société« .

Pour le bénéficiaire de la protection subsidiaire, on constate un même toilettage de la loi au regard de la Directive « Qualification » et l’insertion d’une clause de refus ou de retrait identique à celle du statut de réfugié s’agissant de la menace grave qu’il pourrait constituer pour la France.

Et de manière générale désormais, l’OFPRA devra transmettre au Procureur de la République tout renseignement utile ayant conduit au rejet d’une demande de protection (réfugié, protection subsidiaire ou apatride) (C. entr. séj. étrang. et asile, art. L. 722-3.

Ces nouvelles clauses doublement valables pour le « refus » ou le « retrait » du statut constituent une transposition erronée de la Directive « Qualification ». Absentes de la Convention de Genève, leur contenu n’est prévu dans la Directive « Qualification » (article 14) que s’agissant de révoquer, de refuser de renouveler le statut ou d’y mettre fin. Elles ne devraient pas constituer une clause de refus initial. L’ordre d’examen fixé par la Convention de Genève est très clair : il convient d’abord d’examiner les clauses d’inclusion, puis les clauses d’exclusion du statut. Il n’existe pas de disqualification automatique.

Inversement, l’autorité judiciaire communiquera à l’OFPRA ou à la CNDA tout élément « de nature à faire suspecter » que la personne relève d’une clause d’exclusion (C. entr. séj. étrang. et asile, art. L. 713-5 ou que sa demande d’asile ou de statut d’apatride revêt un caractère frauduleux (C. entr. séj. étrang. et asile, art. L. 711-6.

2 — Le statut d’apatride

Le statut de l’apatride fait enfin son entrée autonome dans le Code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile dans un nouveau titre (C. entr. séj. étrang. et asile, art. L. 812-1 à L. 812-8). Si l’OFPRA, comme le « A » de son acronyme l’indique, a toujours eu la charge de protéger les apatrides, le statut de ces derniers n’était régi que par la Convention de New York du 28 septembre 1954, aux termes de laquelle est apatride « toute personne qu’aucun Etat ne considère comme son ressortissant par application de sa législation« , sans que la loi française ne lui donne une définition (même pas par renvoi à ladite Convention de New York) ou une procédure de détermination du statut. Le Code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile renvoie désormais au texte international et à une procédure de reconnaissance de ce statut inaugurée par les articles R. 812-1 à R. 812-7 du décret n°2015-1166 du 21 septembre 2015.

B — Le contenu de la protection

1 — Un titre

Pas de changement sur le fait que la reconnaissance du statut de réfugié autorise toujours la personne à solliciter une carte de résident, et que la personne qui bénéficie de la protection subsidiaire peut toujours solliciter une carte de séjour « vie privée et familiale ». Dans l’attente, l’une comme l’autre de ces personnes protégées se voient remettre une autorisation de séjour de six mois renouvelable (C. entr. séj. étrang. et asile, art. L. 311-5-1 et L. 311-5-2, qui leur permet d’exercer la profession de leur choix. Ces dispositions, jusqu’alors réglementaires, sont désormais légales. La loi prévoit en outre que la carte de séjour de la personne bénéficiaire de la protection subsidiaire soit renouvelable pour une durée de deux ans, et non plus un an (C. entr. séj. étrang. et asile, art. art. L. 313-13.

La reconnaissance du statut d’apatride ouvre droit à une carte de séjour « vie privée et familiale » d’une durée d’un an (C. entr. séj. étrang. et asile, art. L. 313-11 ou une carte de résident s’il justifie de trois années de résidence régulière en France (C. entr. séj. étrang. et asile, art. L. 314-11.

2 — Un parcours d’accueil et d’intégration

A condition d’avoir signé le « contrat d’accueil et d’intégration » issu de la loi « Besson » de 2011 (35), le bénéfice du parcours d’accueil (accompagnement personnalisé pour l’accès à l’emploi et au logement), jusqu’alors réservé au réfugié, est étendu au bénéficiaire de la protection subsidiaire (C. entr. séj. étrang. et asile, art. L. 751-1.

Ils peuvent notamment bénéficier, sur décision de l’OFII, et en participant à leurs frais, d’un hébergement en centre provisoire d’hébergement (36), lequel doit proposer un accompagnement linguistique, social, professionnel et juridique en vue de leur intégration (C. act. soc. fam., art. L. 349-1 et suivants).

3 — Un droit à la réunification familiale

La loi consacre la possibilité, pour le réfugié reconnu, comme pour le bénéficiaire de la protection subsidiaire, de demander le bénéfice de la réunification familiale, sans condition de durée préalable de séjour régulier, de ressources ou de logement et en simplifiant les règles de preuve du lien familial, pour obtention du visa, lequel doit être délivré « dans les meilleurs délais« , ce qui peut laisser craindre en pratique une inertie -non sanctionnée- des autorités consulaires (C. entr. séj. étrang. et asile, art. L. 752-1). Ce bénéfice ne s’appliquera pas au demandeur qui ne se conforme pas aux règles de « la vie familiale en France » (polygamie notamment (37)) et aux membres de la famille dont la présence peut constituer une menace en France, ou qui ont été eux-mêmes agents de persécution, ce que la jurisprudence française appliquait déjà (38).

S’agissant du mineur non accompagné, vis-à-vis duquel la loi précise que toute décision doit tenir compte de son intérêt supérieur, des recherches doivent être entreprises pour rechercher ses parents proches et, en tout état de cause, pour lui assurer une représentation légale (C. entr. séj. étrang. et asile, art. L. 752-2.

L’article L. 752-3 entre, lui, dans des détails biologiques d’un pragmatisme réfrigérant s’agissant des filles mineures invoquant un risque de mutilation sexuelle. Relayant et encadrant une pratique de l’OFPRA (39), la loi prévoit qu’un examen médical doit constater l’absence initiale de mutilation et doit ensuite avoir lieu tous les trois ans (l’exigence était en pratique annuelle jusqu’alors) et jusqu’à la majorité de la jeune fille, pour vérifier qu’elle n’a toujours pas subi de mutilation sexuelle. Les dispositions précisent qu’ »aucun constat de mutilation ne peut entraîner, à lui seul, la cessation de la protection accordée« . Notons que, si le risque est réalisé, cela veut dire qu’il se réalise en France, ce qui n’est pas constitutif d’une clause de cessation du statut, mais cela veut également dire que le risque n’existe plus. Dès lors, si le risque n’existe plus, il peut être mis fin à la protection sur demande des parents…

4 — Un droit de voyager

Dès qu’ils sont titulaires de leur titre de séjour respectif et « à moins que des raisons impérieuses de sécurité nationale ou d’ordre public ne s’y opposent« , les réfugiés et les bénéficiaires de la protection subsidiaire, ainsi que leurs enfants, peuvent désormais voyager hors du territoire français. En toute logique, ils ne doivent pas se rendre dans le pays de persécution ou de menaces, car ils seraient regardés comme renonçant à se prévaloir de la protection de la France (C. entr. séj. étrang. et asile, art. L. 753-1 et suivants).

Les réfugiés et apatrides pouvaient déjà bénéficier d’un titre de voyage (40), mais il n’existait aucune base légale à ce droit. C’est désormais le cas, en conformité avec la Directive « Qualification » et la Convention de Genève, et le droit est étendu aux bénéficiaires de la protection subsidiaire.

Conclusion

Pour l’essentiel, il s’agit d’une réforme des modalités du parcours du demandeur d’asile, et non d’une réforme du droit d’asile, lequel demeure malmené, en ce compris par des Directives européennes qui ne le garantissent qu’a minima, mais qui sont quand même plus protectrices que la législation française. La loi de 2015 est une loi de consensus, qui n’a d’ailleurs pas été déférée au Conseil constitutionnel, et qui ne diffère pas vraiment des législations précédentes, voire en valide les acquis. Le Code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile est considérablement modifié, amendé et complété. C’est indiscutable. Mais il n’y a là aucune réforme « en profondeur » du droit d’asile.

D’après les pouvoirs publics, une telle réforme devrait parvenir à « sauvegarder la vocation de l’asile » et parvenir, par un phénomène qui ne peut à notre sens que relever de l’incantation, à préserver les personnes ayant besoin de précaution tout en écartant celles qui n’en auraient pas besoin.

Ainsi, et en rappelant qu’elle apporte globalement des modifications dans le sens de la protection, il s’agit d’une réforme sans grande envergure et qui s’arrête à la métropole. A l’image de la loi, la présentation proposée a négligé la problématique de l’outre-mer, ce qui contribue de manière fautive à en faire une « sous-France » en matière de droit d’asile (jeu de mots assumé). Ces lignes conclusives sont donc dédiées aux candidats à la protection se trouvant :

– en Nouvelle-Calédonie, en Polynésie française et à Wallis-et-Futuna, où le dispositif national d’accueil ne s’appli- quera pas (41) ;

– à Mayotte, où il n’y aura ni CADA ni ADA (42), ni recours suspensif devant la CNDA en cas de demande d’asile en rétention (43) ;

– en Guadeloupe, en Guyane, à Saint-Martin et Saint-Barthélemy, également exclues de la réforme sur le caractère suspensif du recours devant la CNDA en cas de demande d’asile en rétention (44). [...] »

Voir en ligne : http://juris-acta.fr/la-reforme-du-...


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