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La constitutionnalité des tests osseux : pas de printemps pour les mineurs non accompagnés !

Publié le lundi 15 avril 2019 , mis à jour le jeudi 18 avril 2019

Source : Recueil Dalloz 2019 p. 742

Date : 11 avril 2019

Auteure : Pauline Parinet, Docteure en droit public, Université de Tours

Extraits :

«  (...) Dans la mesure où la minorité conditionne en France le bénéfice d’une protection particulière, la question se concentre principalement, mais pas exclusivement (4), sur l’évaluation de l’âge : de la minorité de la personne concernée dépend sa protection par les services compétents, et l’exclusion de cette dernière fera basculer l’adolescent déclaré majeur dans un tout autre régime en matière de droit au séjour, d’hébergement, de scolarisation ou encore de protection juridique (5). Les jeunes migrants sont ainsi évalués par les services de l’aide sociale à l’enfance (ASE), afin que les conditions de leur protection - minorité et isolement - soient établies. Pour ce faire, l’article 388 du code civil prévoit la possibilité de recourir à des tests osseux ordonnés par le juge judiciaire. Plus précisément, cette disposition, issue d’une loi du 14 mars 2016, insiste sur le caractère subsidiaire de cet examen, lequel ne peut être réalisé qu’en l’absence de « documents d’identité valables » et lorsque « l’âge allégué n’est pas vraisemblable ». En d’autres termes, il faut recourir à un entretien et à une vérification des documents d’état civil, avant d’envisager l’expertise osseuse en cas de doute persistant. Par la suite, dans un arrêt rendu le 3 octobre 2018 (6), la Cour de cassation est venue préciser les conditions d’appréciation par les juges du fond des preuves permettant de déterminer l’âge approximatif d’un mineur isolé étranger. Cet effort pédagogique n’a toutefois pas réussi à s’imposer, compte tenu de la disparité des pratiques des juges des enfants. Parallèlement, le recours à un tel procédé a fait l’objet de sérieuses critiques (7), portant tant sur son inutilité que sur son caractère attentatoire, et a d’ailleurs été proscrit dans certains pays, comme le Royaume-Uni ou l’Espagne.

C’est cette question de la preuve de l’âge par le biais d’un examen radiographique osseux qui était au cœur de la question prioritaire de constitutionnalité (QPC) posée au Conseil constitutionnel.

(...)

Les juges de la rue Montpensier disposaient alors d’une large palette (10) afin de déterminer si les alinéas 2 et 3 de l’article 388 du code civil étaient conformes aux principes constitutionnels (11). Cela n’a toutefois pas suffi au Conseil constitutionnel, qui a rendu une décision de « pure » conformité, sans réserve d’interprétation, validant ainsi la constitutionnalité de l’utilisation des tests osseux pour déterminer l’âge des jeunes migrants au regard des garanties présentées par la disposition législative. Si la décision s’applique à poser les règles protectrices de la procédure d’évaluation (I), elle s’avère décevante quant à la protection effective des mineurs (II).

I - Un rappel minutieux de la loi à l’aune d’une nouvelle exigence de protection de l’intérêt supérieur de l’enfant

Le Conseil constitutionnel a commencé par reconnaître, de façon inédite (12), qu’il résulte des alinéas 10 et 11 du Préambule de la Constitution de 1946 une exigence de protection de l’intérêt supérieur de l’enfant, imposant que les mineurs présents sur le territoire national bénéficient de la protection légale attachée à leur âge. Il en a alors déduit que les règles relatives à la détermination de l’âge, dont font partie les dispositions contestées de l’article 388 du code civil, doivent être entourées des garanties nécessaires afin que les personnes mineures ne soient pas indûment considérées comme majeures. Or, cela doit être souligné, l’évaluation ensuite conduite par les juges constitutionnels des garanties prévues par la disposition contestée est riche : sans doute conscients des difficultés d’application de ce procédé, l’on note un véritable effort d’explication de leur part, frôlant parfois sans le dire la technique de la réserve d’interprétation.

Le rappel opportun à la loi des autorités administratives et judiciaires. En premier lieu, est particulièrement visible dans la décision du Conseil constitutionnel une sorte de rappel à l’ordre des autorités administratives et judiciaires, dont il affirme à plusieurs reprises qu’elles doivent non seulement respecter les garanties prévues par la loi (13), mais également les faire respecter (14). Une telle mise en garde, compte tenu des disparités d’application de l’article 388 du code civil, ne peut qu’être bienvenue au regard du principe d’autorité des décisions du Conseil constitutionnel à l’égard des pouvoirs publics et de l’ensemble des autorités administratives et judiciaires prévu par l’article 62 de la Constitution. (...)

L’explication pédagogique de la loi. En second lieu, le Conseil constitutionnel ne se contente pas de rappeler simplement les garanties visées, il cherche à les expliquer, voire à les préciser.

Notamment, le fait que le recueil du consentement conduit à ne pas interpréter le refus de se soumettre à un tel examen comme un aveu de majorité (§ 10), ne figure pas dans la loi, et fait office ici de précision apportée par le Conseil constitutionnel. Cette absence dans la loi était mise en cause par le requérant : en effet, les éventuels refus des adolescents de subir un tel test posent un réel problème. Très souvent, comme en l’espèce, alors que certains documents et que l’entretien du jeune migrant tendent à prouver sa minorité, le seul refus de ce dernier de se soumettre à l’expertise osseuse conduit le juge à en déduire sa majorité. À ce titre, la précision apportée par le Conseil est opportune. On peut toutefois regretter qu’il ne se soit pas prêté à une véritable réserve d’interprétation constructive ici : si les résultats des tests osseux ne peuvent à eux seuls permettre de déterminer la minorité de l’intéressé selon le texte, l’absence de test due au refus de l’intéressé de s’y soumettre ne doit pas non plus permettre de déduire sa majorité. (...)

Peut être également relevée en ce sens la précision apportée concernant le droit à la protection de la santé : les juges affirment que l’examen osseux ne pourra être ordonné qu’en tenant compte d’un avis médical qui le déconseillerait à raison des risques particuliers qu’il pourrait présenter pour la personne concernée (§ 15). La formule du juge - dont la clarté de la rédaction laisse à désirer - soulève toutefois la double question tenant tant au caractère obligatoire de la demande de cet avis médical qu’au caractère conforme de ce dernier.

II - Un rappel toutefois insuffisant au regard des garanties prévues

Malgré l’effort de pédagogie des juges, ce rappel de la loi, même minutieux, n’est pas suffisant. (...)

La remise en cause nécessaire du recours aux tests osseux en tant que tel. En premier lieu, le recours même aux tests osseux, prévu par l’article 388 du code civil, est contestable.

D’une part, l’absence de fiabilité des tests osseux pour déterminer l’âge d’un jeune migrant aurait dû conduire à remettre en cause le recours à ces tests prévu par la disposition législative attaquée, compte tenu de l’importance fondamentale, déjà évoquée, de la preuve de l’âge pour la protection de l’adolescent concerné. Certes, le Conseil constitutionnel admet clairement l’existence d’une « marge d’erreur significative » s’agissant des résultats de ce type d’examen en l’état des connaissances scientifiques (§ 7). Pour autant, il affirme ensuite que le législateur l’a bien prise en compte dans les différentes garanties qu’il a établies (§ 11).

La marge d’erreur importante, souvent dénoncée (17), ainsi que l’inadaptation des tests utilisés (18), tendent pourtant à mettre en évidence que la science n’est pas capable, par le biais des examens osseux, de déterminer l’âge avec autant de certitude que nécessaire, compte tenu des enjeux pour le jeune migrant. La jurisprudence du Conseil constitutionnel indique que le législateur doit tenir compte de l’état des connaissances et des techniques et de « l’évolution des données scientifiques, médicales et épidémiologiques » (19), mais sans disposer d’un pouvoir d’appréciation et de décision de même nature.

(...)

D’autre part, le recours à ce procédé, en ce qu’il ne répond à aucune indication diagnostique ou thérapeutique, pose des questions essentielles d’éthique médicale. Le droit à la protection de la santé était ainsi invoqué par le requérant, mais rejeté par le Conseil constitutionnel, considérant notamment que le législateur n’a pas porté une appréciation manifestement inadéquate des conséquences de cet examen sur la santé. Pour autant, les dangers pour la santé de l’intéressé, certes modérés, sont bien réels, l’examen osseux l’exposant à des risques d’irradiation (21). Surtout, l’utilisation d’un procédé invasif sans finalité thérapeutique ou diagnostique met en cause le principe constitutionnel de dignité de la personne humaine, invoqué par le requérant mais rejeté par le Conseil (ce dernier retenant le but de l’examen (22), le consentement nécessaire de l’intéressé et l’absence de toute intervention corporelle interne, procédé douloureux, intrusif ou attentatoire à la dignité des personnes).

(...)

L’imprécision problématique de la loi. En second lieu, le Conseil constitutionnel rappelle le caractère subsidiaire du recours aux examens osseux prévu par l’article 388 du code civil, c’est-à-dire que cet examen ne peut être ordonné que si l’intéressé n’a pas de « documents d’identité valables » et si l’âge qu’il allègue n’est pas « vraisemblable ».

Les problèmes posés par ces deux encadrements sont pourtant bien réels. Alors que la loi donne une place subsidiaire au recours aux tests osseux (celui-ci ne devant intervenir qu’en dernier recours), il semble que les juges l’ordonnent parfois, ignorant une évaluation positive des documents d’identité et la vraisemblance de la minorité, comme en l’espèce. (...) De même, au-delà de la pratique des médecins (23), dont l’hétérogénéité (24) contribue à créer une rupture d’égalité, tant l’analyse des documents fournis par les jeunes migrants que les procédures d’évaluation socio-éducatives se déroulent dans des conditions souvent critiquables (25).

Certes, conformément à sa jurisprudence habituelle (26), le Conseil refuse d’abroger une loi lorsque c’est son application qui est en cause, rappelant que « l’éventualité d’un détournement de la loi ou d’un abus lors de son application n’entache pas celle-ci d’inconstitutionnalité » et « qu’il appartient aux juridictions compétentes d’empêcher, de priver d’effet et, le cas échéant, de réprimer de telles pratiques ». Il n’empêche qu’en l’espèce, ces problèmes sont finalement liés au texte lui-même, et plus particulièrement à son imprécision, conduisant à un recours presque systématique aux tests osseux.

Cette imprécision était d’ailleurs mise en cause par le requérant, lequel dénonçait l’incompétence négative du législateur s’agissant de la précision des « documents d’identité valables », ce que le Conseil constitutionnel a rejeté, considérant l’expression comme suffisamment précise et faisant référence aux « documents dont l’authenticité est établie au regard des règles prévues notamment par l’article 47 du code civil ». Pour autant, l’article 47 du code civil, prévoyant que les documents établis à l’étranger font foi sauf éléments établissant le contraire, peine à résoudre toutes les difficultés qui se posent. (...)

Le même constat peut être fait s’agissant de la définition de l’âge « vraisemblable », notion fuyante s’il en est, et pour laquelle le Conseil constitutionnel ne se prête ici à aucune définition.

Or l’imprécision de ces deux conditions conduit forcément à un recours croissant à l’expertise osseuse, étant donné que cette dernière doit être ordonnée en l’absence des conditions susvisées. Outre la possibilité d’une réserve d’interprétation sur ce point (28), tant que le document d’identité considéré comme valable et le caractère vraisemblable de l’âge ne seront pas définis à l’aide de critères objectifs, le risque d’un recours quasi systématique à l’expertise osseuse, dont on a l’impression qu’elle apportera un résultat plus sûr, à cause du mirage déjà évoqué d’une réponse médicale certaine, est inévitable. (...)  »

Voir en ligne : https://www.dalloz.fr/documentation...


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