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Comité de los Derechos del Niño, Dictamen aprobado por el Comité en relación con el Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a un procedimiento de comunicaciones respecto de la Comunicación Núm. 16/2017, CRC/C/81/D/16/2017, A.L., Distr. general 31 de mayo de 2019

Publié le lundi 22 juillet 2019 , mis à jour le lundi 22 juillet 2019

Source : Comité de los Derechos del Niño, UN Treaty Body Database

Date : Dictamen aprobado por el Comité al tenor del artículo 10 del Protocolo Facultativo, respecto de la comunicación, núm. 16/2017, CRC/C/81/D/16/2017, Distr. general 31 de mayo de 2019

Extraits :

« Deliberaciones del Comité

Consideración de la admisibilidad

11.1 Antes de examinar toda queja formulada en una comunicación, el Comité debe decidir, de conformidad con la regla 20 de su reglamento interior sobre el Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño sobre un procedimiento de comunicaciones, si la comunicación es admisible.

11.2 El Comité toma nota del argumento del Estado parte de que la comunicación es inadmisible rationae personae de conformidad con el artículo 7 (c) y (f) del Protocolo Facultativo por ser un abuso del derecho porque el autor es mayor de edad y no presentó prueba “mínima” y “fehaciente” que acredite lo contrario. El Comité observa, sin embargo, que el autor afirma haber declarado ser menor de edad cuando entró en España, que ha ofrecido un relato detallado y consistente de los hechos, y que presentó ante la Fiscalía y el Juzgado de Instrucción españoles copia de su acta de nacimiento argelina que establecía su minoría de edad, sin haber obtenido respuesta alguna de esas autoridades. El Comité toma nota del argumento del Estado parte que, al carecer de datos biométricos, el acta de nacimiento presentada no puede cotejarse con los datos del autor. El Comité recuerda que la carga de la prueba no recae exclusivamente en el autor de la comunicación, tanto más porque el autor y el Estado parte no siempre gozan del mismo acceso a los elementos probatorios y que muchas veces el Estado parte es el único que dispone de la información pertinente . En el presente caso, el Comité toma nota del argumento del autor de que, si el Estado parte tenía dudas sobre la validez de su acta de nacimiento, debería haberse dirigido a las autoridades consulares de Argelia para comprobar la identidad del autor y no lo hizo. A la luz de todo lo anterior, el Comité considera que el artículo 7 (c) del Protocolo Facultativo no constituye obstáculo para la admisibilidad de la comunicación.

11.3 El Comité toma nota asimismo del argumento del Estado parte de que el autor no agotó los recursos internos disponibles porque : a) si el autor consideraba que las pruebas médicas practicadas fueron insuficientes, podría haber solicitado a la Fiscalía que se practicaran pruebas adicionales ; b) el autor podría haber solicitado la revisión de cualquier decisión conforme con el procedimiento del artículo 780 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; c) podría haber recurrido ante la jurisdicción contencioso-administrativa su orden de devolución y ; d) podría haber instado un acto de jurisdicción voluntaria para la determinación de edad, en jurisdicción civil, conforme Ley 15/2015. Sin embargo, el Comité observa, según lo señalado por el Estado parte, la revisión del decreto de determinación de la edad dictado por la Fiscalía procede cuando se aportan nuevos elementos de prueba. El Comité observa asimismo que, el 22 de mayo de 2017, se presentó ante la Fiscalía copia del acta de nacimiento del autor acreditando su minoría de edad, la cual no fue considerada por la Fiscalía. El Comité considera que, en el contexto de la expulsión inminente del autor del territorio español, no pueden considerarse efectivos aquellos recursos que se prolonguen excesivamente o que no suspendan la ejecución de la orden de expulsión vigente . El Comité observa que el Estado parte no ha justificado que los recursos invocados suspenderían la deportación el autor. En consecuencia, el Comité concluye que el artículo 7 e) del Protocolo Facultativo no constituye un obstáculo para la admisibilidad de la presente comunicación.

11.4 El Comité considera que las alegaciones del autor basadas en los artículos 18 (2) y 29 de la Convención no han sido suficientemente fundamentadas a los efectos de la admisibilidad y las declara inadmisibles de conformidad con el artículo 7 (f) del Protocolo Facultativo.

11.5 Sin embargo, el Comité considera que el autor ha fundamentado suficientemente sus quejas basadas en los artículos 3, 8, 12, 20 y 27 de la Convención, relacionadas con la falta de consideración del interés superior del niño y la falta de designación de un/a tutor/a o representante durante el proceso de determinación de la edad, respectivamente. Por consiguiente, el Comité declara esta parte de la queja admisible y procede a su examen en cuanto al fondo.

Examen de la cuestión en cuanto al fondo

12.1 El Comité de los Derechos del Niño ha examinado la presente comunicación teniendo en cuenta toda la información que le han facilitado las partes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 10 (1) del Protocolo Facultativo.

12.2 La cuestión ante el Comité consiste en determinar si, en las circunstancias del presente caso, el proceso de determinación de la edad al que fue sometido el autor, quien declaró ser menor de edad y presentó copia de su acta de nacimiento para acreditarlo, violó sus derechos reconocidos por la Convención. En particular, el autor ha alegado que dicho proceso no tomó en consideración el interés superior del niño tanto por el tipo de prueba médica que sirvió de base para la determinación de su edad como por la falta de designación de un tutor o representante durante el proceso de determinación de la edad.

12.3 El Comité recuerda que la determinación de la edad de una persona joven que alega ser menor de edad tiene una importancia fundamental, dado que el resultado determina si dicha persona tendrá derecho a la protección nacional como niño o será excluido de dicha protección. Del mismo modo, y de vital importancia para el Comité, el disfrute de los derechos contenidos en la Convención fluye de dicha determinación. Por ello, es imperativo la existencia de un proceso debido para determinar la edad, así como de la oportunidad de cuestionar el resultado mediante procesos de apelación. Mientras dichos procesos siguen abiertos, deberá darse a la persona el beneficio de la duda y tratarla como un niño o niña. En consecuencia, el Comité recuerda que el mejor interés del niño debiera ser una consideración primordial durante todo el procedimiento de determinación de la edad.

12.4 El Comité recuerda también que, en ausencia de documentos de identidad u otros medios apropiados “para efectuar una estimación bien fundada de la edad, los Estados deben proceder a una evaluación global del desarrollo físico y psicológico del niño, llevada a cabo por pediatras y especialistas u otros profesionales que sepan tener en cuenta al mismo tiempo diferentes aspectos del desarrollo. Esas evaluaciones deben realizarse con rapidez, de manera apropiada para el niño y teniendo en cuenta las cuestiones culturales y de género, entrevistando a los niños y en un idioma que el niño pueda entender. Los documentos disponibles deben considerarse auténticos salvo prueba contraria, y deben tenerse en debida consideración las declaraciones de los niños. Asimismo, es de vital importancia conceder el beneficio de la duda a la persona que se está evaluando. Los Estados deben abstenerse de basarse en métodos médicos basados, en el análisis de los huesos y el examen de los dientes, que pueden ser imprecisos, y tener amplios márgenes de error, y también pueden ser traumáticos y dar origen a procedimientos judiciales innecesarios”.

12.5 En el presente caso, el Comité observa que : a) con el fin de determinar la edad del autor, que se encontraba indocumentado a su llegada a territorio español, se le sometió a una prueba médica consistente en una radiografía de su mano izquierda, sin realizarse ningún otro tipo de pruebas complementarias, en particular pruebas psicológicas, y sin que conste que se haya realizado entrevista alguna al autor en el marco de dicho proceso ; b) como resultado de la única prueba practicada, el hospital en cuestión determinó que la edad ósea del autor era superior a 19 años según el atlas de Greulich y Pyle, sin establecerse ningún margen de desviación posible ; c) con base a este resultado médico, la Fiscalía Provincial de Almería emitió un decreto mediante el cual determinaba que el autor era mayor de edad y ; d) que la Fiscalía no consideró la copia del acta de nacimiento presentada por el autor el 22 de mayo de 2017, para una posible revisión del decreto que determinaba su mayoría de edad.

12.6 El Estado parte ha citado el caso M.B. c España como precedente que demostraría la fiabilidad de la prueba radiológica basada en el atlas de Greulich y Pyle. Sin embargo, el Comité observa la amplia información en el expediente que sugiere la falta de precisión de dicho examen, que tiene un amplio margen de error y, en consecuencia, no es apropiado como el único método para determinar la edad cronológica de una persona joven que afirma ser menor de edad y presenta documentación acreditativa al efecto.

12.7 El Comité toma nota de la conclusión del Estado parte en el sentido que el autor aparentaba claramente ser mayor de edad y que, en consecuencia, se lo podría haber considerado directamente como tal sin necesidad de practicar prueba alguna, a pesar de lo cual se procedió igualmente a realizar una prueba radiológica de determinación de la edad. Sin embargo, el Comité recuerda su Observación General No 6 en el sentido que no sólo debe tenerse en cuenta el aspecto físico del individuo, sino también su maduración psicológica, que la evaluación deberá basarse en criterios científicos, seguridad e imparcialidad, atendiendo al interés del menor y a consideraciones de género, y en caso de incertidumbre, otorgando al individuo el beneficio de la duda, de manera que, en la hipótesis de que se trate de un menor, se lo trate como tal .

12.8 El Comité toma nota asimismo de las alegaciones del autor de que no se le asignó un tutor o representante para defender sus intereses, en tanto que posible niño migrante no acompañado, antes y durante el proceso de determinación de la edad al que fue sometido. El Comité recuerda que los Estados parte deben designar a un representante legal cualificado y con capacidades lingüísticas adecuadas para todas las personas jóvenes que alegan ser menores de edad, tan pronto como sea posible a su llegada, a título gratuito. El Comité considera que facilitar representación para estas personas durante el proceso de determinación de su edad equivale a darles el beneficio de la duda y constituye una garantía esencial para el respeto de su interés superior y para asegurar su derecho a ser escuchado . No hacerlo conlleva una violación de los artículos 3 y 12 de la Convención, porque el procedimiento de determinación de la edad es el punto de entrada para la aplicación de la Convención. La falta de representación oportuna puede resultar en una injusticia sustancial.

12.9 A la luz de todo lo anterior, el Comité considera que el proceso de determinación de la edad al que fue sometido el autor, quien alegaba ser un niño, y que luego presentó prueba acreditativa de ello, no contó con las garantías necesarias para proteger sus derechos reconocidos en la Convención. En las circunstancias del presente caso, y en particular del examen utilizado para determinar la edad del autor, la ausencia de un representante para acompañarlo durante dicho procedimiento y la desestimación casi automática del valor probatorio del acta de nacimiento aportada por el autor, sin haber el Estado parte siquiera valorado formalmente sus datos y, en caso de duda, haberlos confirmado con las autoridades consulares argelinas, el Comité considera que no se tomó el interés superior del niño como consideración primordial en el procedimiento de determinación de la edad al que fue sometido el autor, en violación de los artículos 3 y 12 de la Convención.

12.10 El Comité toma nota también de las alegaciones del autor de que el Estado parte violó sus derechos por haber alterado elementos de su identidad al atribuirle una edad y una fecha de nacimiento que no se correspondían con la información recogida en su acta de nacimiento, incluso luego de que el autor presentara copia del acta ante las autoridades españolas. El Comité considera que la edad y fecha de nacimiento de un niño forman parte de su identidad y que los Estados parte tienen la obligación de respetar el derecho del niño a preservarla sin privarlo de ninguno de sus elementos. En este caso, el Comité observa que el Estado parte, aún cuando el autor presentó ante autoridades españolas copia de su acta de nacimiento, que incluía datos identitarios del niño, éste no respetó la identidad del autor al negarle cualquier tipo de valor probatorio a la copia de su acta de nacimiento, sin un examen previo formal de los datos incluidos en el acta, realizado por autoridad competente y sin haber alternativamente cotejado los datos del acta con las autoridades del país de origen del autor. En consecuencia, el Comité concluye que el Estado parte violó del artículo 8 de la Convención.

12.11 Habiéndose concluido la existencia de una violación de los artículos 3, 8 y 12 de la Convención, el Comité no examinará separadamente la queja del autor relativa a la violación de los artículos 20 y 27 de la Convención por los mismos hechos.

12.12 Finalmente, el Comité toma nota de las alegaciones del autor relativas al incumplimiento por el Estado parte de la medida provisional consistente en el traslado del autor a un centro de protección de menores mientras su caso se encontrara pendiente de examen. El Comité recuerda que, al ratificar el Protocolo Facultativo, los Estados parte tienen la obligación internacional de respetar las medidas provisionales dictadas de conformidad con el artículo 6 de dicho Protocolo, medidas que previenen la producción de un daño irreparable mientras una comunicación se encuentra pendiente de examen, asegurando así la efectividad del procedimiento de comunicaciones individuales . En el presente caso, el Comité toma nota del argumento del Estado parte en el sentido de que el traslado del autor a un centro de protección de menores podría suponer un grave riesgo para los niños que se encuentran en estos centros. Sin embargo, el Comité observa que este argumento descansa sobre la premisa que el autor es una persona mayor de edad. El Comité considera que el riesgo mayor es de enviar un potencial niño a un centro que alberga solamente a adultos reconocidos. En consecuencia, el Comité considera que la falta de cumplimiento de la medida provisional solicitada constituye en sí misma una violación del artículo 6 del Protocolo Facultativo.

12.13 El Comité de los Derechos del Niño, actuando en virtud del artículo 10, párrafo 5, del Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a un procedimiento de comunicaciones, dictamina que los hechos que tiene ante sí ponen de manifiesto violaciones de los artículos 3, 8 y 12 de la Convención y del artículo 6 del Protocolo Facultativo.

13. El Estado parte debe proporcionar al autor una reparación adecuada. El Estado parte tiene asimismo la obligación de evitar que se cometan violaciones similares en el futuro, asegurando que todo proceso de determinación de la edad de posibles niños y niñas no acompañados sea acorde a la Convención y, en particular, que durante dichos procedimientos se les designe rápidamente una representación calificada y gratuita.

14. El Comité recuerda que, al pasar a ser parte en el Protocolo Facultativo, el Estado parte ha reconocido la competencia del Comité para determinar si ha habido o no violación de la Convención o de sus dos Protocolos Facultativos sustantivos.

15. Con arreglo a lo establecido en el artículo 11 del Protocolo Facultativo, el Comité desea recibir del Estado parte, a la mayor brevedad y en un plazo de 180 días, información sobre las medidas que haya adoptado para aplicar el dictamen del Comité. Asimismo, pide al Estado parte que incluya información sobre esas medidas en los informes que presente en virtud del artículo 44 de la Convención. Por último, se pide al Estado parte que publique el dictamen del Comité y le dé amplia difusión. »

Comité_de_los_derechos_del_nino_dictamen_CRC/C/81/D/16/2017

Voir en ligne : https://tbinternet.ohchr.org/_layou...


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